Sentencia Penal Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 40/2020 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000031/2020

Presidente

D. CARLOS LASALA ALBASINI

Magistrado/as

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)

Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO

Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL

En Zaragoza, a 23 de enero del 2020.

La Sección Sextade la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 30-19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 40/20por delito de apreciación indebida, siendo apelante Fernandorepresentado por el Procurador D. Jesús Usón Sanaúy defendido por la Letrada Dª Gemma Gil Redondoy apelado el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCOquien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Fernando, como autor penalmente responsable de un delito de receptación previsto y tipificado en el apartado 1 del artículo 298 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas.

Se acuerda la restitución definitiva al perjudicado del teléfono móvil LG, que le fue devuelto en calidad de depósito provisional.'

SEGUNDO.- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes:

ÚNICO.-El día 29 de mayo de 2017, sobre las 14.30 horas, persona o personas que nos han sido identificada/s, se apoderaron del interior del vehículo propiedad de Gines, que se hallaba estacionado en la C/ Biello Aragón, el teléfono móvil marca LG, modelo G5, valorado pericialmente en el importe de 561,66 euros.

Sobre las 17.30 horas del día 3 de marzo de 2018, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizaban funciones de prevención de seguridad ciudadana en la C/ Anzánigo de esta ciudad, cuando observaron varios sujetos en actitud nerviosa ante su presencia, de forma que tras pedirles la identificación, solicitaron al encausado Fernando mayor de edad y al que no le constan antecedentes penales, que sacase los efectos que portaba en el bolsillo del pantalón, entregando este el teléfono móvil referido, que en día que no ha quedado determinado, actuando con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, plenamente consciente de que tal teléfono móvil procedía de un previo acto ilícito, lo adquirió de modo no determinado.

El teléfono móvil fue reconocido por su titular, al que se le entregó en calidad de depósito provisional.'

TERCERO- Por la representación procesal de Fernando se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTANlos HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de igual orden de la resolución impugnada, y.-

PRIMERO.- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación, por lo que habrá de respetarse en principio el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia, sin que a ello obste que dado que en la actualidad la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba practicada en primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración.

SEGUNDO.- Se alza la recurrente frente a la sentencia de primer grado alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Dicho ello, el contenido del primer motivo no se corresponde con lo que propiamente debe integrar la alegación basada en el error de valoración, ya que en el mismo se introducen cuestiones exclusivamente propias del segundo de los motivos previstos por el art. 790-2 L.E.Cr. al aludir a la ausencia del requisito o elemento subjetivo de lo injusto tal y como se desprendía de las propias manifestaciones del acusado al referir que no era conocedor de la procedencia ilícita del los efectos. Por todo ello, el motivo debía haberse canalizado a través del segundo de los expuestos ex. art. 790-2 L.E.Cr. al afectar a uno de los elementos del tipo consignado en el art. 298 C.Penal cual es el -ánimo de lucro del que se predica no era conocedor el condenado recurrente.

Entrando ya en la alegada errónea valoración de la prueba, de la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución combatida se comprueba que la Ilma. Sra. Magistrada de instancia ha desarrollado con minuciosidad la valoración y análisis de la prueba, no pudiendo seriamente afirmarse que haya habido un error en la apreciación de la prueba conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia. Partiéndose de que la fijación de los hechos solo puede rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio o porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, no puede admitirse la afirmación de encontrarnos solamente ante meras sospechas y no ante una auténtica prueba indiciaria que apunta a la comisión por parte del condenado recurrente de un delito de receptación. Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio ( STC. 175/85). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la STS2ª de 14.10.86 que resalta los siguientes: a).- No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios aunque no pueda precisarse, de antemano y en abstracto su número. b).- Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c).-Es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción, y d).- Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los denominados contraindicios, toda vez que si bien el procesado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. De otro lado, la STS2ª de 6.3.87 señala que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar es indispensable que haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Añade la Sentencia TS2ª de 5 de diciembre de 2006, entre otras igualmente recientes, que ,os requisitos son los siguientes: 1).- El indicio debe estar acreditado por prueba directa; 2).- Los indicios deben estar sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; 3).- Los indicios deben ser plurales e independientes; 4).- Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; 5).-La conclusión debe ser inmediata; y, 6).- La prueba indiciaria exige como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos o indicios se deducen otros hechos-consecuencias. En este mismo sentido se expresan las STS 220-98 de 16-2; 124-2001 de 4-6; 300-2005 de 21-11; 111-2008 de 22-9, 108-209 de 10-5 y 109-2009 de 11-5.

Pues bien; en el presente caso concurren todos y cada uno de los expresados requisitos partiendo de considerar acreditados los hechos bases sobre los que construir el silogismo judicial, ya que, a).- Resulta acreditado por las manifestaciones de la propia víctima denunciante el hecho de la sustracción del teléfono móvil, añadiendo que lo fue del interior del vehículo que dejó abierto en un momento de descuido; b).- El teléfono en cuestión apareció en poder del denunciante, no resultando acreditada su participación en la sustracción del mismo; c).- La incredibilidad de la versión del denunciado en sede instructora, ya que no compareció al acto del juicio, resulta patente, ya que la no entrega de factura ni de los elementos o accesorios propios del terminal móvil hace que no resulte posible acreditar tal transacción. Finalmente, la misma incomparecencia al acto del juicio por parte del denunciado mediando citación en forma, impidió que éste pudiera desplegar los medios de defensa que hubiera considerado oportuno así como de la posibilidad de exponer ante el Tribunal su propia versión de los hechos.

El recurso se rechaza.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación dirigido por la representación de Fernandofrente a la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº Siete de Zaragoza en P.A. nº 30-19 del que este Rollo dimana y CONFIRMARla misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.