Sentencia Penal Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000017/2020

NIG: 3501631220200000010

Resolución:Sentencia 000031/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000005/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Lorenzo; Procurador: KAREN PATRICIA SANCHEZ GOMEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 17/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 161/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 5/2019 se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de abusos sexuales, previsto en los artículos 183.1 del código penal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal y art. 192.1 del Código penal, a las penas de cuatro años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la citada condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal

Así mismo, y de conformidad con el art. 57.1 del C. P. en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal se impone al acusado la pena de prohibición de aproximación a la menor Graciela a un distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por esta, así como la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante un período de 8 años, cuatro años más que la pena de prisión impuesta (4 años y 1 día), a cumplir simultáneamente.

Así mismo, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 192.1 del C. P. se le impone la pena de 5 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse su contenido por el mecanísmo previsto en el art. 106.2 del C. P.

Y al pago de la responsabilidad civil, debiendo abonar a la víctima la cantidad de 4.000 euros por los daños morales ocasionados con los incrementos correspondientes al interés legal (art. 576 cec).

Y al pago de las costas de este Juicio.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 9 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos probados es el siguiente:

'Probados y así se declara:

ÚNICO.- En fechas no concretas, pero comprendidas en los meses previos al mes de agosto de 2018, el acusado Lorenzo, sin antecedentes penales, sirviéndose de la cercanía que tenía con la familia de la menor Graciela, nacida el NUM000 de 2005, al haber sido aquél pareja sentimental de la hermana mayor de ésta, cuando la niña tenía 12 años de edad y el acusado 30 años, sirviéndose de la inmadurez de la menor y disponiéndola en situación especialmente vulnerable, al menos en dos ocasiones en el domicilio de la niña, CALLE000 nº NUM001, puerta NUM002, de la localidad de DIRECCION000, en otra oportunidad en un domicilio no determinado, en la localidad de la Restinga, y en al menos en otra ocasión, en el interior del vehículo del acusado, éste con ánimo de ilícito propósito de constreñir la libertad e indemnidad sexual de la niña y con resolución lasciva, libidinosa y de apetito sexual, la besó en la boca en diversas ocasiones y le realizó tocamientos colocando sus manos sobre la zona genital de la menor y sobre su pecho, por encima de la ropa, sin que se haya acreditado acceso carnal o la introducción de miembros corporales u objetos.

Los hechos fueron denunciados en DIRECCION000, isla del DIRECCION001, por la madre de la menor, Susana, el 6/08/2018.

Como consecuencia de los hechos probados descritos, la menor tiene síntomas de ansiedad de entidad que precisa terapia psicológica.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Lorenzo. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 12 de febrero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 18 de febrero de 2020, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de abril de 2020.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Lorenzo se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 161/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ( DIRECCION001), en la que se condena al recurrente, en concepto de autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 4.000 euros, con la prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con ella, e imposición de libertad vigilada por 5 años.

El recurso de apelación, formulado al amparo de los artículos 790 y 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en los siguientes motivos: Primero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- Infracción de precepto legal, por vulneración de lo establecido en los artículos 74, 183.2 y 192.1 del Código Penal. Tercero.- Error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Carta Magna, y, en consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque en el recurso no se efectúan alegaciones concretas y ordenadas en desarrollo del motivo, cabe entender que el recurrente considera que de la prueba practicada no se dan los presupuestos necesarios para enervar la presunción de inocencia, argumentando en el motivo referido al error en la valoración de la prueba el déficit probatorio de la declaración de la víctima, en atención a sus contradicciones.

Debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019) cuando recuerda que, 'Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ? 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'.

La reciente STS 689/2019, de 9 de marzo de 2020 (Recurso10286/2019), reitera que, ' Entrando en el análisis de la eventual conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por parte de la sentencia de instancia, debe traerse a colación la reiterada doctrina de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero) que describe que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'. En similares términos se pronuncia también la STS 1033/2010, de 24 de noviembre de 2010 (Recurso 1405/2010).

En el recurso, la parte recurrente no discute la legitimidad de las pruebas que han tenido acceso al juicio oral ni la práctica rigurosa de las mismas, de conformidad con los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción; se discrepa por el apelante con la suficiencia de la prueba y la naturaleza incriminatoria de la misma.

En este caso, la visualización por la Sala de la grabación del juicio y la lectura del acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia, permiten constatar que el Tribunal a quo ha contado con las siguientes pruebas: las declaraciones del propio acusado recurrente, quien admitió haber estado en ocasiones en la vivienda donde reside la víctima, con cuya familia tenía una especial relación dado que había sido novio de la hermana mayor durante unos 10 años; admitió igualmente tener en su teléfono móvil las dos fotografías enviadas por la menor, una en bikini y otra al salir de la ducha con una toalla anudada, así como el haber mantenido con ella los mensajes de whatsapp que constan incorporados al procedimiento, y el haber estado también en el apartamento en La Restinga a que se refiere la víctima en su declaración. También pudo escuchar la Sala de instancia las declaraciones de la víctima, quien, tras un esclarecedor testimonio realizado a preguntas de la Sala, después del interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa, pudo relatar y concretar con precisión, salvando el lógico retraimiento y vergüenza de la situación, las tres ocasiones en que el acusado la tocó, describiendo los lugares de su cuerpo donde se producían los tocamientos, y que también la besó en la boca en varias ocasiones. También la madre de la víctima contó al Tribunal porque motivo leyó los mensajes del acusado recibidos en el móvil de la menor y cuál fue su reacción ante el contenido de aquellos, lo que le llevó a formular la denuncia de los hechos; por último, además del testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos, uno de los cuales ( NUM003) realizó la inicial exploración de la menor e hizo la comprobación de los datos de la vivienda de la víctima, declararon e informaron también en el plenario los peritos psicólogos forenses que, desplazándose a tal efecto a la isla de DIRECCION001 en el mismo mes en que se denunciaron los hechos, se entrevistaron con la menor y realizaron el análisis de credibilidad de su testimonio. Los peritos destacaron y explicaron al Tribunal que no advirtieron un trastorno mental en la menor que pudiera distorsionar el relato; que observaron en la víctima síndrome de ansiedad derivado directamente de los hechos, por lo que recomiendan terapia psicológica; que el relato de la menor fue libre y espontáneo pero, en algunas ocasiones, hubo que hacer preguntas directas, que no sugeridas, dado el bloqueo que presentaba la menor (de 12 años en la fecha del examen psicológico), con llanto y silencios prolongados, hasta que poco a poco se fue soltando. Concluyen en que su testimonio es probablemente creíble y que la menor mostraba un profundo sentimiento de responsabilidad por no haber sido capaz de pararlo.

Toda la prueba referida se valora en conciencia por la Audiencia, al amparo de su inmediación y directa apreciación, sin que se exprese duda alguna de la certeza de los hechos, razonándose también en la sentencia el carácter de prueba de cargo de la misma y su naturaleza incriminatoria, con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que por este Tribunal ad quem se haya advertido fisura alguna en la rigurosa motivación de la Sala de instancia cuando determina en la sentencia aquella prueba de cargo suficiente, que permite enervar la presunción de inocencia. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En relación al motivo del Error en la valoración de la prueba, que se enuncia en el recurso como tercer motivo pero se desarrolla en segundo lugar, la parte apelante denuncia esa errónea apreciación en relación, fundamentalmente, al contenido de la declaración testifical de la víctima, de quien alega que incurre en contradicciones respecto al relato efectuado en las distintas ocasiones en que aquella ha sido explorada (en la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción).

Como señala la STS 162/2019, de 26 de marzo, 'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no solo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional'.

En este caso, no obstante la legítima discrepancia de la parte recurrente con la sentencia y con la valoración de la prueba que en ella se efectúa, es lo cierto que el Tribunal de la Audiencia analiza con exhaustividad y rigurosidad las distintas manifestaciones efectuadas por la menor, destacando la firmeza de sus manifestaciones en lo esencial del relato de los abusos sufridos, tanto en la dinámica de su producción como en las circunstancias temporales y espaciales en que tuvieron lugar, y que el relato de la víctima es persistente desde el inicio, razonando, además, que la especial relación que el acusado mantenía con la menor, su madre y hermana, condicionaba en cierta medida la falta de detalles de los hechos que la menor dio a su madre en un primer momento o su intento de aminorar de alguna forma los actos del acusado ( de los que incluso ella se hacía responsable por no haberlos parado, según dictaminaron los psicólogos forenses), dada aquella especial relación de confianza que la familia de la menor, y ella misma, tenían depositada en el acusado.

Aunque el recurrente destaca que la sentencia, en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Segundo, señala que 'La narración de la menor es precisamente, una lección aprendida o sugerida por su madre', lo que comporta una incongruencia notoria con el fallo condenatorio, la lectura del párrafo en su totalidad (que omite el recurrente) pone de manifiesto que se trata de una mera omisión en la frase citada de la palabra NO, ya que la totalidad del párrafo es del siguiente tenor literal: 'La narración de la menor es precisamente, una lección aprendida o sugerida por su madre, sino una vivencia que recordaba con las dificultades inherentes a su corta edad, a la reiteración de situaciones traumatizantes y a la normal carga emocional que implica recordar y rememorar tales situaciones, como expresa la STS 1783/2019, de 30 de mayo'. Es evidente que lo que el Tribunal quiso decir es que la narración de la menor no es precisamente, una lección aprendida o sugerida por su madre, sino una vivencia que recordaba.'

En este supuesto, la Audiencia motiva con suficiencia la concurrencia de aquellos parámetros que, sin constituir requisitos de necesaria confluencia, sirven para orientar al Juzgador a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de la víctima qué, en el caso de estos delitos de naturaleza sexual, suele ser el único testigo de cargo directo. El Tribunal de instancia, además de contar con la ventaja de poder presenciar directamente la práctica de las pruebas personales, ha valorado todo el material probatorio de una forma racional, sensata y lógica, motivando la convicción que ha obtenido de las mismas y, particularmente, razonando la credibilidad que aprecia en la víctima de los hechos. Y así, después de valorar el contenido de lo expuesto por la menor en el juicio oral, descartando contradicciones de la víctima que afecten al núcleo de los hechos delictivos, la Sala de instancia razona que en la declaración de la menor no existen fisuras, ni motivos espurios, ni aversión o conflicto emocional con el acusado, con el que tenía un trato casi familiar. Además de apreciar igualmente la firmeza y persistencia de la declaración de la víctima, quien siempre relató las mismas tres ocasiones en que tuvieron lugar los tocamientos, la Audiencia toma también en consideración los elementos de corroboración periférica, o de refuerzo, que apuntalan su declaración y credibilidad, como son la propia declaración del acusado y su reconocimiento de algunos hechos a los que hacíamos referencia en el anterior Fundamento Jurídico de la presente resolución; la realidad de los mensajes de whatsapp intercambiados por el acusado y la menor, totalmente impropios entre una niña de 12 años y el acusado, de 30 años de edad a la fecha de los hechos, en los que éste le dice cosas como 'tu cama olerá a mi', 'disfrutala', voy 'a tu dirección a robarte un beso', 'me parece fuerte que me dejaste por esos niños', 'yo no me he besado con Justa delante de ti', 'te quiero, me voy a dormir' y 'dentro de la cama los dos', según consta en los mensajes trascritos y aportados a la causa. A ello se une el testimonio de la madre de la menor, que reitera y ratifica la connotación de algunos de esos mensajes vistos por ella al coger el teléfono móvil de su hija menor, la existencia de dos fotografías de la menor que se encontraban en el móvil del acusado y a las que antes no referimos, y, por último, el resultado de la prueba pericial psicológica que puso de manifiesto las circunstancias en que se desarrolló el examen de la menor y las conclusiones alcanzadas por los peritos y que antes dejamos expuestas.

De todo lo expuesto, sólo cabe concluir que la valoración que hace la Sala de instancia de la totalidad de la prueba practicada es totalmente lógica y racional, acorde a las máximas de experiencia, y ajena a cualquier arbitrariedad o mero voluntarismo. El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el que se enunciaba como motivo segundo del recurso, el apelante denuncia la infracción de precepto legal, por vulneración de lo establecido en los artículos 74, 183.1 y 192.1 del Código Penal. Se argumenta el defecto en la subsunción jurídica de los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal y la aplicación de la medida de libertad vigilada que impone el artículo 192.1 del mismo Cuerpo Legal, porque se argumenta, de una parte, que el acusado no realizó los hechos por los que se le condena, y, de otra, porque habida cuenta de las contradicciones y poca concreción del relato de la menor, difícilmente puede entenderse que exista un delito continuado.

Debe señalarse, en primer lugar, que como ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el motivo que se funda en la infracción de precepto legal exige partir del respeto a los hechos que han sido declarados probados, que, por tanto, resultan también intangibles para este Tribunal de apelación. El Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 603/2018 de 5 de abril de 2018 (Recurso 10628/2017) así lo expone en los siguientes términos: 'Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras)'.

En segundo lugar, tras la revisión por esta Sala de la prueba legítima actuada en el plenario, fundamentalmente la prueba testifical de la víctima, el propio interrogatorio del acusado, la testifical de la madre de la menor y la prueba pericial psicológica-forense, pruebas que se erigen como suficientes y con significado incriminatorio, y valorada toda ella de forma racional, sensata y lógica por el Tribunal a quo, sin atisbo alguno de arbitrariedad, sólo cabe concluir que los hechos declarados probados han sido debidamente incardinados en los preceptos penales que tipifican tales hechos. En este caso, a la prueba de los hechos delictivos reiterados se une la circunstancia insoslayable de la edad de la menor a la fecha de aquellos, de 12 años, dato conocido además por el acusado, según él mismo reconoció, lo que determina la adecuada subsunción de los mismos en el precepto del artículo 183.1 del Código Penal.

En relación a la aplicación del precepto del artículo 74 del Código Penal, del delito continuado, los hechos probados de la sentencia describen claramente los episodios y lugares en los que, en fechas no concretas, pero comprendidas en los meses previos al mes de Agosto de 2018, se produjeron los abusos plurales sobre la víctima, lo que, dada la unidad de propósito o de aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo del delito, permite la apreciación de la continuidad delictiva ( SSTS.núm. 50/2015, de 28 de enero ; 355/2015, de 28 de mayo y 964/2013, de 17 de diciembre), sobretodo en este tipo de delitos de abusos reiterados sobre menores en un entorno familiar o cuasi familiar, como era el caso, en los que resulta en muchos casos que sea imposible concretar las fechas, las ocasiones y el número de veces en que se han repetido los abusos.

Por último, ha de señalarse que aunque en el motivo de infracción legal se incluía también la vulneración del artículo 192.1 del Código Penal, que establece la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada para los supuestos de condena a pena privativa de libertad por la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el Título VIII, esto es, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sin embargo, en el recurso no se efectúa alegación alguna por virtud de la cual fundamente el apelante la razón por la que entiende infringido el mencionado precepto. En consecuencia, esta Sala carece de soporte alguno que le permita pronunciarse sobre la infracción legal denunciada.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No obstante desestimarse el recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorenzo contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo núm. 5/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 161/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de la Sala en base a lo autorizado por el art. 260 LOPJ, Voto que formaliza en su variante de concurrente ya que comparte el fallo y la práctica totalidad de los Fundamentos de la Sentencia, pero entendiendo que en éstos se produce una discordancia, en cuanto al peso de uno de los razonamientos que conducen a tal fallo.

En esta materia de delitos contra la libertad sexual, el dicente viene manteniendo un criterio distinto del de las compañeras que integran la Sala, centrándose ese disenso en que, para el dicente, sola declaracion de la víctima necesita, como elemento probatorio de suficiente peso como para sustentar la condena, la concurrencia de darse todos y cada uno de los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98, 13-7-96 y 17-3-09, entrar tantas), según la lectura que de ella hace el dicente, con una la especial intensidad y nitidez que el dicente ha manifestado en tales Votos.

Este disenso ha motivado numerosos Votos Particulares del dicente frente a las Sentencias de esta Sala, siendo muestras de ellos los formulados frente a las Sentencias de 16-7, 28-3, 28-5 y 22-7, por citar algunas del pasado año 2.019.

Sin embargo, en el presente caso, no ha lugar a formular Voto Particular discrepante, por cuanto concurre un elemento periférico probatorio que se erige en decisivo: se trata de un conjunto de mensajes de wattsap del condenado-apelante a la víctima, de contenido tan revelador que muestran no sólo la veracidad de la relacion afectiva subsistente entre la víctima y el condenado-apelante, sino de la existencia de los tocamientos que manifestó la víctima. Mensajes que son: 'tu cama olerá a mí', 'me parece fuerte que me dejaste por esos niños', 'yo no he besado a Justa delante de tí' (lo que revela una relacion con otra mujer, en la que el condenado quiere evitar causar celos), 'te quiero, me voy a dormir', 'dentro de la cama los dos', y, especialmente 'voy a tu direccion a robarte un beso', lo que concuerda con uno de los actos de abuso sexual que es de de besar a la menor, la víctima.

La razón del presente Voto Particular, pues, es fundamentalmente motivar la no aplicacion, por el dicente, de sus criterios mantenidos en el resto de Votos Particulares en los otro tantos recursos similares en la materia y motivos, y, adicionalmente, el de resaltar la probanza consistente en los citados mensajes, probanza que la Sentencia, señala, si bien siguiendo la línea mayoritaria de la Sala, dá a estos mensajes un valor complementario o adicional a la prueba principal, mientras que para el dicente se eleva a superior rango o valor probatorio, esa probanza, pues sin resltar este aspecto, se daría una contradiccion entre los citados Votos Particulares y la conformidad plena que el dicente manifiesta con la atinada y muy bien razonada presente Sentencia.

Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Abril de 2.020.-

El Presidente, Antonio Doreste Armas.