Sentencia Penal Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00031/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

Sala Civil y Penal

CACERES

Recurso Apelación 23/2020

Procedimiento Abreviado 12/2020

Audiencia Provincial Cáceres, Sección Segunda.

Ponente: Excma. Sra. Doña María Félix Tena Aragón.

S E N T E N C I A Nº 31/2020

Presidente: Excma. Sra

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados: Ilmos. Sres:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En Cáceres, a siete de octubre de 2020

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, PA 12/2020, dimanante de Diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, por un delito de ABUSOS SEXUALES, contra el acusado Alexander, con D.N.I NUM000, estando representado por la Procuradora Doña. María del Carmen Martín Macías y defendido por el Letrado D. Tomás Daza Fernández; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -Incoado por la Audiencia Provincial el PA Nº 12/2020, designó Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Julia Domínguez Domínguez y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa,

practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales a definitivas.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de A) un delito de provocación sexual previsto y penado en el artículo 186 de CP. B) cinco delitos continuados de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 de citado cuerpo legal. C) Un delito de favorecimiento y facilitación de consumo de sustancias estupefacientes, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 y 369.4º del Código Penal. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: por el delito del apartado A) la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas, por el delito de apartado B) la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costa, por el delito del apartado C) la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. De conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se interesa se imponga al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años. Asimismo, procede imponer al acusado, la prohibición de aproximarse las menores, Rebeca, Agustina, Andrea Angelica y Antonia a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por estas, por tiempo de cinco años y de comunicarse con ellas por cualquier medio durante el mismo tiempo.

SEGUNDO. -Que, evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Ministerio fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha dieciséis de julio de dos mil veinte se dictó Sentencia Nº 135/2020, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS: El acusado Alexander de 60 años de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero si comprendida en el mes de agosto del año 2018, conoció casualmente a la menor de 15 años de edad Carina, ofreciéndole que trabajara para él, a sabiendas de su minoría de edad, limpiando dos horas a la semana su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION000 y por el precio de 20 euros, accediendo a ello Carina con el consentimiento de sus padres.

En fechas no concretadas, pero, en todo caso desde el mes de agosto de 2018 hasta la Semana Santa del año 2019, la menor Carina primero comenzó a acudir al domicilio de Alexander junto con su pareja Agustina de 14 años y allí normalmente permanecían ambas varias horas, pero un poco más adelante comenzaron a acudir también otras amigas de ellas y en particular las de Carina, así Andrea de 15 años de edad; Rebeca de 14 años de edad; Angelica de 14 años de edad y Antonia de 13 años de edad y ello con conocimiento y el consentimiento del acusado quien y pese a que sabían que todas eran menores de edad accedía a que las mismas acudieran a casa donde permanecían varias horas y en ocasiones consumiendo y bebiendo bastante alcohol.

El acusado, siempre que las menores se encontraban en su domicilio, mantenía hacia ellas, a excepción de Carina (y respecto de la cual no ha mantenido ninguna conducta obscena, abusiva ni comportamiento de índole sexual) una actitud excesivamente cariñosa o afectuosa, dándole besos y abrazos efusivos para saludarlas cada vez que llegaban a su casa, a la vez que le dirigía expresiones tales como: 'que culos tenéis, que capaz y guapas venís hoy' y manteniendo con las menores Andrea, Rebeca, Angelica y Antonia conversaciones soeces relacionadas con el sexo y muy subidas de tono, dándole incluso palmadas en los glúteos por encima del pantalón de forma inesperada y con mucha frecuencia.

En concreto y respecto a la menor Rebeca de 14 años, quien acudió desde diciembre del 2018 a su domicilio unas tres veces y en una de ellas, el acusado Alexander con ánimo libidinoso, conociendo que era una menor de edad y sin su consentimiento, procedió a darle un masaje por la espalda por encima de la camiseta. En otra ocasión y nada más entrar Rebeca en su domicilio le dio una palmada en el culo de forma inesperada y cuando la menor se encontraba sentada en el sofá del salón, el acusado le profirió expresiones tales como: 'ay, que te como el chichi' y le pasó la mano por la pierna, si bien Rebeca entonces reaccionó, se levantó rápido y se marchó inmediatamente del domicilio.

La menor Andrea de 15 años de edad comenzó a frecuentar el domicilio del acusado también en el mes de diciembre del año 2018 y manteniendo el mismo, pese a conocer su minoría de edad, una actitud excesivamente cariñosa con ella. Así, en una ocasión intentó, hasta dos veces, tocarle los glúteos, si bien no lo consiguió por la negativa de la menor. Igualmente, en otra ocasión y con ánimo libidinoso o lascivo, le puso las manos en los pechos, acariciándoselos por encima de la ropa que llevaba puesta en ese momento. Y en otra ocasión Alexander cuando Andrea está en su casa, le propuso darle un masaje por la espalda accediendo la misma, pero mientras se lo daba, el acusado bajó su mano y la metió dentro del pantalón de Andrea tocándole el culo y casi llega a la vagina con los dedos, si bien Andrea lo apartó y le quitó la mano enseguida.

La menor Angelica de 14 años de edad comenzó a visitar el domicilio del acusado en el mes de diciembre de 2018, acudiendo normalmente el sábado por la tarde en compañía de sus amigas y el acusado, pese a conocer su minoría de edad y cada vez que ella acudía a su casa, le daba dos besos en la cara, a la vez que de forma sorpresiva y algunas veces con deseos lascivos le daba palmadas en los glúteos y también le refería expresiones, tales como 'que buena estás, quiero probar tu chocho, quiero comerme tu chichi, te quiero desvirgar'. Así mismo y cuando en una de las visitas, Angelica estaba sentada en el sofá del salón de la casa, el acusado le acarició con los años la pierna, si bien ella la apartaba enseguida.

La menor Antonia de 13 años de edad, empezó a frecuentar el domicilio del acusado durante las navidades del año 2018 y al que acudió en unas cinco o seis ocasiones y el mismo igualmente conocedor de su minoría de edad y con ánimo libidinoso le hablaba de temas sexuales, le daba palmadas en los glúteos sorpresivamente cada vez que la niña iba a su casa e incluso masajes por la espalda y por encima de la ropa, si bien ella accedía.

Igualmente, el acusado Alexander y en algunos de los días que las menores iban a su casa en las fechas referidas y cuando Carina y Agustina se trasladaban al dormitorio para ellas disfrutar de su íntima relación, él procedió con ánimo libidinoso y lascivo a mostrar a Andrea, Rebeca, Angelica y a Antonia, unos videos con contenidos pornográficos de carácter heterosexual y con desnudos expresos de quienes aparecían en las escenas haciendo sexo y mientras los veían, él y a la vez, les decía que 'quería hacer eso'. Y también en otra ocasión, les llegó a mostrar 'una foto de un pene' que tenía en su teléfono móvil diciéndoles que era el suyo.

Las citadas menores no eran plenamente conscientes del alcance y gravedad de esas situaciones y conductas del acusado hacia ellas, puesto que siempre él las llevaba a cabo estando varias de ellas presentes (y nunca, una de ellas a solas con él) y estas además habían acudido como amigas en grupo a su domicilio y a veces e incluso se realizaban cuando ellas o alguna de las citadas menores habían consumido alcohol y estaban un poco bebidas.

No queda suficientemente acreditado que a la menor Agustina de 14 años de edad y cuando ella entre el mes de enero y de marzo del año 2019 acudió sola y en alguna ocasión al domicilio del acusado Alexander, éste le tocase los glúteos con la palma de la mano con ánimo libidinoso, mantuviese con ella conversaciones soeces de contenido sexual, le realizase masajes en sus partes íntimas por encima de su ropa y le propusiese mantener relaciones sexuales con él.

Tampoco ha quedado suficientemente acreditado ni debidamente probado que el acusado Alexander cuando las menores Andrea, Rebeca, Angelica, Carina y Antonia acudían y frecuentaban su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION000 a partir del mes de agosto del 2018 y hasta la Semana Santa del año 2019, o bien a la menor Agustina, entre el mes de enero y marzo del 2019, él les proporcionase drogas y sustancias estupefacientes (porros, marihuana o bien cocaína) para consumo directo en su propia casa y durante esas visitas descritas.

CUARTO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexander como AUOR penalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos y por cada uno de ellos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÒN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de PROHIBICIÓN de comunicarse con las víctimas, Rebeca, Andrea, Angelica y Antonia, por cualquier medio escrito, oral o telemático y la PROHIBICIÓN de aproximarse a ellas, al lugar que fijen sus residencias, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten a una distancia inferior a los 200 metros y, ambas prohibiciones, durante un tiempo superior en cinco años al de duración de a las penas privativas de libertad impuestas. Asimismo, se impone al acusado las medidas de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas y con el contenido que en dicho momento se determine y como AUTOR responsable de un delito de provocación sexual, ya definitivo, se le impone la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se acuerda en conformidad con lo expuesto, la ABSOLUCIÓN del acusado Alexander del delito de favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En la liquidación de condena se efectuará, en su caso, el abono del tiempo que el mismo haya permanecido en situación personal de prisión provisional.

Las costas procesales se imponen al acusado Alexander.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas de datos que puedan facilitar su identificación de forma indirecta o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta sentencia cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador, salvo que el procedimiento se hubiere incoado con posterioridad al 6 de diciembre de 2015, en cuyo caso cabe interponer recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 2671 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicialž o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( arts. 267.3) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JUDICIAL. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO:Notificada la Sentencia dictada a las partes por la Procuradora doña Maria del Carmen Martín Macías en representación de Alexander, se interpuso Recurso de Apelación contra la misma por: Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución; Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal y por inaplicación indebida del artículo 184 del Código Penal, interesando se estime el Recurso interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 16 de julio de 2020, revocando la Resolución apelada dictándose en su lugar Sentencia en la que se absuelva libremente, y con todos los pronunciamientos favorables a Alexander de los delitos por los que ha sido condenado; y, subsidiariamente, de no prosperar la petición anterior, sea sustituida la condena como autor de los cuatro delitos continuados de abusos sexuales, por la condena como autor de cuatro delitos de acoso sexual, con la imposición de las penas que correspondan por dichos delitos.

Por el Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derechos en sus propios términos y resultad de una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, en base a las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 25 de septiembre de 2020, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO. -Con fecha 30 de septiembre de 2020 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Excma. Sra. Magistrada Doña María Félix Tena Aragón.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. -El error en la valoración de la prueba es el primer motivo que esgrime la recurrente para interesar una sentencia absolutoria. Error que se produce al haber sido valorada como prueba de cargo la declaración de 4 menores que habían sido grabadas en la fase de instrucción, y que no se prestó directamente ante el Tribunal de enjuiciamiento bajo los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba, lo que la inhabilita para ser considerada como tal prueba incriminatoria. Esta misma cuestión ya fue planteada al Tribunal de instancia al inicio de las sesiones de la vista oral, al oponerse la defensa a que no comparecieran las menores y su testimonio se 'sustituyera' por la grabación de sus declaraciones en instrucción, y fue resuelta, no solo in voce en el plenario, sino en la sentencia de instancia, fundamentos y conclusión que esta Sala de apelación no puede sino compartir.

La posibilidad de que cuando ante menores de edad víctimas de delitos nos encontramos, y más aún de determinados delitos que afectan a bienes jurídicos tan personales como la libertad e indemnidad sexual, de la adopción de determinadas medidas de protección de esos menores, viene recogido en la propia ley, tanto el Ley 4/2015 del estatuto de las víctimas de delitos, como en la propia LECrim. Bien pueden traerse a coalición preceptos como el art 26 LEVD 'Medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos'.

A lo que cabe añadir el contenido de los arts. 433, párrafos 4 y 5

'En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales'.

Y el párrafo final del art 448

'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'

Para terminar con el art 730

'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

La jurisprudencia del TS es copiosa ya en la interpretación de estos preceptos al señalar en las últimas de sus sentencias sobre esta cuestión que 'la LECrim permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa. En el caso de los menores, por las razones antes indicadas, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que las declaraciones se pueden practicar como prueba preconstituída, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración', ( STS 29-4-2019). Y en la más reciente de 10-6-2020 en relación con la necesaria presencia en el plenario de las menores víctimas especifica: 'la determinación de las reglas sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, haciendo constar que se deben valorar las circunstancias concretas para en el nuevo juicio que se celebre, .... decidir su comparecencia o incomparecencia, pero resolviendo de forma motivada y con parámetros objetivables sobre la decisión de 'posible victimización', no de un derecho consustancial al hecho de ser menor que cercene el derecho de la defensa a que las pruebas se practiquen en el plenario cuando existe prueba preconstituida'.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos nos encontramos, en primer lugar con que las pruebas preconstituidas de las cuatro menores víctimas se llevaron a cabo con todas las garantías legales a través de expertos, seguidas desde otro despacho distinto al lugar en el que se encontraban las menores y las peritos forenses, por el juez, el letrado de la administración de justicia y el propio investigado y su letrado, admitiendo su participación en el interrogatorio, haciéndole llegar las cuestiones que las partes pretendían introducir en esas declaraciones a través de los mecanismos dispuestos para ello, por lo que podemos afirmar que esa prueba preconstituida lo fue con todas las garantías legales, y principalmente comprobando la observancia del principio de contradicción de la defensa. Ante esta cuestión se alza el letrado apelante al decir que cuando acudieron al juzgado desconocían a lo que iban. El investigado conocía su imputación y los hechos que presuntamente se le estaban atribuyendo, acudió asistido de letrado al que, como decimos se le permitió intervenir en la prueba, si ese letrado no estaba debidamente instruido de las diligencias ya practicadas, o necesitaba mayor estudio o preparación, bien pudo exponerlo y hacerlo constar interesando un aplazamiento de esa prueba, nada consta al respecto, por lo que estas alegaciones de la parte carecen de dato objetivo alguno que permitan otorgarle entidad como para considerar que esa prueba no se practicó con todas las garantías de defensa.

Una vez comprobado que la prueba preconstituida está realizada salvaguardando todos los parámetros legales, también debemos comprobar que era necesario evitar la asistencia personal de las menores al plenario para declarar en aras de una protección de las víctimas para evitar una revictimización, y que ello se supliera con la reproducción íntegra en el juicio oral de esa prueba preconstituida conforme admite el art 730 LECrim. En este particular existe un informe pericial al que expresamente se remite el Tribunal de enjuiciamiento en el que se recoge por las psicólogas la importancia de que esas menores no vuelvan a revivir con una nueva declaración esos hechos por la afectación que sin duda alguna les provocaría, y ello encuentra reflejo, como decimos en la fundamentación del Tribunal de instancia al negar la preceptiva comparecencia personal en el acto del juicio de esas menores, sin que por otra parte la defensa expusiera razones concretas y específicas más allá de la observancia del principio de inmediación que impera en el proceso penal para pedir la asistencia personal de las menores. Colofón de lo expuesto es que no concurre causa alguna para de esta forma de practicar la prueba testifical de estas personas detraer que hay un error en la valoración, así como tampoco se aprecia en esa valoración a la arbitrariedad que se le atribuye. En la reciente STS 435/2018 de 29 de septiembre se dice que 'el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a obtener una resolución judicial debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En igual sentido, el Tribunal Constitucional viene afirmando también de forma constante que el art 24 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se inserta el deber de motivación de las resoluciones judiciales, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. Se entenderá vulnerado este derecho únicamente cuando la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos en que se afirma que lo que se produce es una mera apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994 de 12 de mayo, FJ 2); 2/1997, de 22 de abril, FJ 2; y 109/2000 de 5 de mayo).

En este caso no puede afirmarse que la sentencia carezca de motivación o tenga una motivación aparente, infundada, arbitraria, irrazonable o fruto de un error patente. La sentencia de primera instancia contiene una motivación en la que se identifican las pruebas de cargo que han servido de soporte a la condena y se ofrece una justificación racional de su fuerza convictiva, de forma que las partes han podido conocer con plenitud las razones de la decisión judicial. El hecho de que la parte recurrente no esté de acuerdo con los argumentos utilizados en las sentencias no permite afirmar que adolezcan del defecto de falta de motivación. Basta leer las sentencias de instancia para comprobar este aserto, por lo que tampoco este motivo de censura no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO. -En este mismo motivo se adentra la parte en el contenido mismo de las declaraciones de esas menores como tal, manteniendo en primer lugar que la sentencia se ha basado solo en esa prueba y que en esas declaraciones hay imprecisiones y contradicciones. No podemos compartir esta alegación, sobre los hechos recogidos en la sentencia como probados, las menores han referido con claridad distintos episodios de tocamientos, en momentos y lugares concretos dentro de la casa del acusado distintos y diversos, eso no es contradictorio, sino que estamos ante varios hechos con distintas personas y cada uno de estos episodios obtiene una descripción y concreción distinta y diversa. A más de ello tampoco puede dejar de especificarse que no nos encontramos ante unos hechos que solo y exclusivamente tengan como prueba la declaración de la víctima como se insiste por la apelante. Los tocamientos se producían siempre en presencia de tres o cuatro menores, las demás eran testigos de los tocamientos que el acusado le realizaba a otra u otras, pero es más, se cuenta también con determinados extremos en que las cuatro menores serán recurrentes en sus declaraciones, no solo esos tocamientos y dónde y cómo se producían, sino que el acusado les ponía películas y vídeos porno, que les hacía referencia a lo que en esas películas y vídeos veían, que las conversaciones eran subidas de tono en muchas ocasiones; a ello debemos añadir la prueba pericial realizada por las forenses sobre estas menores, llegando a la conclusión de su alta credibilidad, credibilidad que comparte el Tribunal y que razona en la sentencia de instancia, sin que en esos razonamientos se llegue a conclusiones absurdas como pretende la parte sin llegar a concretar qué es lo absurdo o lo imposible de asumir para partiendo de la prueba llegar a la relación de hechos probados. A mayor abundamiento, no está de más poner de relieve como se conocieron estos hechos, a través de unos wassap sin intención de denuncia alguna, y donde una amiga le contaba a otra esos tocamientos y situaciones vividas en casa del acusado, y como un tercero, sin ninguna especial relación o vinculación con las menores o el acusado, los había leído, y ese fue el detonante de comprobar la gravedad y seriedad de los hechos e iniciar las diligencias presentes. Este testigo compareció en el juicio oral y expuso todos esto extremos, extremos coincidentes con los tocamientos que las menores también contaron en sus declaraciones judiciales. Por todo ello, declaraciones delas víctimas, de terceros ajenos a los hechos, y prueba pericial, ponderada toda en conjunto y razonada en la sentencia llega el Tribunal de instancia y este Tribunal de apelación comparte a los hechos declarados probados, que deben ser ratificados.

TERCERO. -Subsidiariamente, mantiene la parte apelante que, en su caso, los hechos han de ser calificados como delitos de acoso sexual del art 184 CP.

Para solventar esta alegación debemos reseñar que, si como hemos expuesto en el fundamento anterior, se desestima la pretensión de modificación de los hechos probados, a ellos tenemos que estar para su calificación, y partiendo de esos hechos probados, no es posible acoger esa calificación jurídica que propone la defensa.

El TS ha venido diciendo que el delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el CP de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por LO 11/1999 y LO 15/2003.

La Comisión Europea, en su Recome ndación de 27 Nov. 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluye un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y entre ellas menciona el que pueda ser constitutivo de delito y, a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama en el art 18 CE.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuando se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal.

Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

La acción típica requiere la presencia de los tres elementos siguientes: a) que se soliciten favores de naturaleza sexual. Este requisito queda cumplido cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualesquiera que sea el medio de expresión utilizado, cuando dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre; b) que el sujeto se prevalezca de una situación de superioridad laboral, docente o análoga; y c) que anuncie al sujeto pasivo, de modo expreso o tácito, que de no acceder puede causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación.

A estos elementos habrá que añadir, al no ser posible la conducta imprudente, que el dolo del sujeto abarque todos los componentes que se dejan reseñados y especialmente el aprovechamiento consciente de su situación de superioridad.

La redacción vigente ha venido a incorporar, como supuesto básico del delito de acoso sexual, la modalidad que la doctrina suele denominar como acoso sexual ambiental, que no requiere el aprovechamiento de una situación de superioridad, siendo suficiente que la solicitud de contenido sexual hubiera provocado en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, y este tipo básico se presenta agravado cuando se hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación. Asimismo, incorpora como supuesto agravado aquellos casos en los que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de edad, enfermedad o situación.

En los declarados hechos probados de la presente causa no consta relación de tipo alguno, ni laboral, (con la menor que sí tenía esa relación no se declara probado que fuera víctima de delito alguno), ni educativo, ni prevalimiento propiamente dicho por esa coacción ambiental, sino que recordemos que se califican los hechos como constitutivos del párrafo 1 del art 183 sin incluir ninguna otra circunstancia agravante específica de las de ese precepto. A ello debemos añadir que en la presente causa se declaran probados tocamientos a menores de 16 años, esto es, que los hechos fueron más allá de una proposición, de una conminación, de requerimientos constantes, y se pasaron a los hechos como tal, hechos que guardan todos los requisitos delictivos del abuso sexual descrito en el art 183.1 CP, lo que en el mejor de los casos nos conduciría en supuestos como el presente, (y siempre que esa situación pudiera encajar en las relaciones descritas en el art 184 CP, que no es el caso), a un concurso de delitos, que tal y como especifica la STS de 30-4-2013 cuando el posible acoso va seguido de la culminación con hechos de la proposición, nos encontramos con la absorción de las proposiciones, del acoso, en el delito de facto que se termina cometiendo. Todo lo cual conlleva la desestimación de ese pedimento subsidiario y nos conduce a confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO. -Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, art 123 y ss CP

QUINTO.-Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 16 de julio de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las presuntas víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Firmados.-María Félix Tena Aragón, Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.