Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-
PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 2/2018.-
ROLLO SALA NÚM. 81/18.-
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1808743220170037506.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 31-
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
MAGISTRADOS:
D. MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
D. JESUS LUCENA GONZÁLEZ.
. . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.-
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, visto el Rollo de Sala número 81/2018, dimanante del Procedimiento Sumario número 2/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada seguido por supuestos delitos de abuso sexual previsto en el artículo 181.4 del Código Penal y de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, contra Rafael, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1957 en Granada, hijo de Ruperto y de María Luisa, con domicilio en Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM002- NUM003., representado por el Procurador Don Pedro Manuel Romero Sánchez y defendido por el Letrado Don Antonio Esteban García Páez.
En el presente procedimiento ha intervenido el MINISTERIO FISCALy como acusación particular Antonieta, representada por la Procuradora Doña Clara Fernández Payán y defendida por la Letrada Doña Yolanda Solana Fernández, actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.
Esta Sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Rafael como autor de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.4 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de cien metros y comunicación con la víctima durante cinco años, así como que indemnice a Antonieta en la cantidad de 6.000 euros. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 37 y siguientes de las actuaciones.
A su vez, la acusación particular Antonieta, interesó en su escrito de acusación que se condenara a Rafael como autor de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su domicilio, lugar de estudio y lugar que frecuente, y comunicación con Antonieta, por tiempo de quince años conforme al artículo 57.1 del Código Penal, debiendo una vez cumplida la pena privativa de libertad cumplir una medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual durante nueve años (artículos 192.1 y 106.1), y pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, así como que indemnice a Antonieta en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales, así como en el importe de los gastos de atención médica psicológica a los que la acusadora particular hubiera hecho frente en relación con los hechos denunciados. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 42 y siguientes de las actuaciones.
SEGUNDO.- Rafael mantuvo en su escrito de defensa obrante a los folios 56 y siguientes de lo actuado que no son ciertos los hechos puestos de manifiesto por las acusaciones, '... habiendo sido todo de manera consentida y debiéndose todo ello al solo deseo de la presunta víctima para encubrir su propia actividad sexual...'. A tenor de ello interesó su absolución.
TERCERO.-En el acto del juicio oral se oyó al acusado, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.
CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior todas las partes ratificaron sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas.
Hechos
Probado, y así se declara, que en el mes de octubre de 2017 Antonieta, nacida el día NUM004 de 1976, casada con Aurelio, tenía abierta una cuenta en la red social 'Facebook' a su nombre, con su número de teléfono personal expuesto y a la vista. Que en tal fecha, Rafael, nacido el NUM001 de 1957, también casado, y la anterior, sin conocerse de antes, entablaron contacto a través de tal red social 'Facebook'. Que decidieron de mutuo acuerdo, y así lo hicieron, utilizar para comunicarse la plataforma aplicación de mensajería instantánea 'Whatsapp', sirviéndose para ello de sus números de teléfono personales. Que se intercambiaban mensajes a diario. Que los mensajes eran de amistad y de carácter cada vez más íntimo y personal. Que decidieron que borrarían todos los mensajes después de recibidos para evitar que terceras personas pudieran enterarse de su contenido, y así lo fueron haciendo. Que los mencionados Antonieta y Rafael tuvieron tres encuentros personales, concertados de mutuo acuerdo. El primero tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2017 en el campo de fútbol de Atarfe, que duró unos dos minutos, para conocerse. El segundo encuentro tuvo lugar, también de mutuo acuerdo, unos pocos días después, y tenía por objeto tomar café juntos, y se dieron durante el mismo un beso en la boca. El tercer encuentro tuvo lugar, también de mutuo acuerdo como los anteriores, el día 16 de noviembre de 2017 sobre las 17:00 horas en el inmueble sito la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Atarfe (Granada), domicilio de la abuela de Antonieta y donde esta última desarrollaba trabajo de estética o esteticista, que incluía depilaciones. En dicho lugar y hora, Antonieta y Rafael mantuvieron relaciones sexuales consistentes en que Rafael, encontrándose sin pantalón ni bragas Antonieta, le chupó o lamió sus órganos genitales, para luego introducirle su pene en la vagina. Tras ello, Antonieta le practicó la depilación a la cera a Rafael, marchándose éste del lugar. Que durante los días siguientes continuaron manteniendo, como venían haciendo, contacto mediante mensajes a través de la aplicación de mensajería instantánea 'Whatsapp'. Aurelio, marido de Antonieta, en fecha desconocida, instaló una aplicación en su teléfono móvil por la que 'clonó' el teléfono móvil de su esposa, de tal forma que los mensajes que le eran enviados a ella, también los recibía él. Así descubrió, en fecha indeterminada pero en todo caso posterior al día 16 de noviembre de 2017, un mensaje enviado por Rafael a Antonieta en el que le pedía que le mandara una foto desnuda. Aurelio le pidió explicaciones a su esposa sobre el contenido del mensaje, mostrándose esta en un primer momento con miedo y temblorosa. Aurelio envió un mensaje a Rafael, utilizando el número de Antonieta, en el que al menos le decía que le iba a denunciar, que sabía quién era. Aurelio, enfadado por su descubrimiento, lanzó deliberadamente el teléfono de Antonieta contra el suelo, rompiéndolo. El 30 de noviembre de 2017 Antonieta acudió al servicio de Urgencias del Hospital de Maternidad de Granada, diciendo haber sido víctima de un delito contra la libertad sexual protagonizado por Rafael. El mismo día fue reconocida por el Señor Médico Forense. Presentaba '... ansiedad flotante, con temblores distales...', y tenía un hematoma de unos 4x1,5 centímetros en la espalda, a la altura de la 11-12 costilla derecha, con la periferia verdosa, otro hematoma redondeado y tenue, de menos de un centímetro, en la región lateral derecha del tórax aproximadamente, a la misma altura que el anterior, y otro pequeño y difícil de ver en la parte interna de la pantorrilla, cerca de la rodilla. Antonieta no tenía a la fecha de los hechos antecedentes psicopatológicos conocidos o diagnosticados, pudiendo sufrir a fecha 2 de abril de 2018 trastorno de estrés postraumático.
Fundamentos
PRIMERO.-Se sigue procedimiento, y se celebra juicio oral, en relación con supuesto delito contra la libertad sexual, constituyendo la declaración de la supuesta víctima perjudicada, Antonieta, sujeto pasivo del delito, la prueba esencial practicada, de lo que se deduce que la valoración de dicho testimonio de la víctima, habrá de realizarse de la manera más profunda y crítica posible, ya que de darse por cierto lo relatado, las consecuencias para el acusado Rafael serán devastadoras, pues dado por cierto el relato, se dará por cierta la comisión del delito, del que derivará, salvo supuestos muy excepcionales, la imposición de unas penas, penas muy graves según lo querido por el legislador. Y es que constituye paradoja el hecho cierto consistente en que hechos como los enjuiciados lleven aparejadas de las más graves penas posibles, que derivarían de la valoración de una única prueba, tan subjetiva y personal como el mero testimonio de la víctima testigo, testimonio que de darse siempre por cierto, sin mayor crítica o valoración, bastaría para, en todo caso, destruir la presunción de inocencia de cualquier acusado, con los evidentes peligros y consecuencias indeseables que ello entrañaría. Nadie sabe lo que en un momento y lugar tan apartados del común conocimiento, en una habitación de un piso dedicada a sala de estética, pudiera haber ocurrido, y la única prueba existente sobre su 'certeza', el testimonio de la supuesta víctima, habrá de ser valorada por el Tribunal de manera 'crítica', por las consecuencias dichas que del mismo pueden derivarse, lo que no significa que lo relatado por la misma víctima pueda ser o no cierto, sino que, encontrándonos en la jurisdicción penal, deberá garantizarse, dentro de lo posible, que no se condene a aquel respecto del que no exista esa 'certeza', en lo que a su participación en los hechos se refiere, debiendo ser resuelta cualquier duda en su beneficio, pues en nuestro sistema vale más y es preferible la absolución de un posible culpable, que la condena de un eventual inocente. Aun cuando se trate del enjuiciamiento de hechos que de ser ciertos repugnarían al conjunto de la sociedad, no por ello han de decaer o hacerse más laxos los principios generales procesales, de valoración de la prueba, y de garantías de todo acusado.
SEGUNDO.-El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio ' in dubio pro reo', al dictado de un fallo de absolución.
TERCERO.-En consecuencia el convencimiento del tribunal sobre la realidad y verdad material de un hecho constitutivo de un delito ha de venir, necesariamente, precedido de una ausencia de cualquier duda razonable. En el caso, concurre una falta de prueba de los hechos constitutivos de los tipos por los que se ha formulado acusación, de abuso sexual y de agresión sexual, lo que lleva inexorablemente al dictado de un fallo absolutorio.
Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal por el que acusa la representante del Ministerio Fiscal, en lo que respecta a la actuación del acusado Rafael.
Los requisitos integrantes del delito de abuso sexual en general, los constituyen, un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, sin que el tipo exija elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lasciva o de satisfacción del deseo sexual, y el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 396/2018 de 26 de julio, '... Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses....'.
Tampoco los hechos declarados probados pueden constituir el delito de agresión sexual por el que se ha formulado acusación particular.
El delito contra la libertad sexual que tipifican los artículos 178 y 179, ambos del Código Penal (CP), cuando concurra violencia o intimidación y '... consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías...', se castiga como 'violación'. Es el objeto de acusación particular como se dice. De la redacción de los preceptos se deduce que los requisitos necesarios para la apreciación de la conducta del sujeto activo como constitutiva de delito de violación, consistirán en, debiendo valorarse todas las circunstancias tanto objetivas que rodeen la acción, como subjetivas del sujeto pasivo:
-la existencia de una acción, consistente en atentar de manera inequívoca contra la libertad sexual de otra persona, su derecho personal e inviolable a determinarse con libertad en cuanto a su actuar sexual, constando la oposición del sujeto pasivo a la realización del acto de contenido unívoco sexual, oposición que ha de ser conocida por el sujeto activo,
-que la acción se realice con violencia, entendida como cualquier medio físico o fuerza física en acometimiento, coacción física o imposición material, para doblegar la voluntad de la víctima, o intimidación, entendida como uso de coacción psíquica, amedrentamiento o amenaza de un mal racional y fundado con entidad suficiente, intimidación seria, inmediata y grave, para eliminar la posible resistencia de la víctima, en relación en ambos casos 'de medio a fin', para lograr vencer y doblegar la resistencia y oposición del sujeto pasivo, que son conocidas por el sujeto activo, resistencia y oposición que no se exige sea heroica con puesta en peligro de la propia vida o integridad física, como tampoco se exige que la acción del sujeto activo presente caracteres de irresistible o invencible, si bien la violencia o intimidación han de ser 'idóneas' valorando las circunstancias concurrentes objetivas y subjetivas para imponer el acto, evitando que la víctima ejercite su derecho al ejercicio de su libertad sexual rehusando la relación sexual, estando orientadas por el sujeto activo tal violencia o intimidación a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando el sujeto activo la suficiente disminución de la posibilidad de negarse el sujeto activo a la realización del acto de inequívoco contenido sexual, disminución de posibilidad de negativa derivada precisamente del consciente y deliberado empleo de la violencia o intimidación,
-la existencia de 'acceso carnal'.
Ha de concurrir, conforme a criterio jurisprudencial constante, un requisito objetivo en la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena en la forma dicha, aunque no es necesaria la concurrencia de ningún elemento subjetivo o intencional, aunque normalmente aparezca como concurrente, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual, no tratándose de un delito de tendencia, ya que la antijuridicidad de la conducta no está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual del sujeto activo, sino por el ataque a la libertad sexual del sujeto pasivo, al derecho personal e inviolable a determinarse con libertad en cuanto a su actuar sexual.
A dicha conclusión absolutoria se llega tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario.
Coinciden de manera sustancial, salvo las variaciones que se analizarán, las declaraciones de la acusadora particular Antonieta y del acusado Rafael, si bien difieren en el aspectos esencial de si la única relación sexual mantenida entre ambos y declarada probada, ocurrida ciertamente el día 16 de noviembre de 2017 sobre las 17:00 horas en el inmueble sito la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Atarfe (Granada), domicilio de la abuela de Antonieta y donde esta última desarrollaba trabajo de estética o esteticista, fue o no consentida, no pudiendo entenderse, como se verá, que concurriera, ni violencia o intimidación, ni falta de consentimiento en dicha relación sexual, que acabó con la introducción del pene del acusado en la vagina de la denunciante.
Así, ambos coinciden en que se conocieron, no habiendo sabido uno del otro hasta entonces, por el mes de octubre de 2017 a través de la plataforma 'Facebook'. Ambos estaban casados con sus respectivas parejas, y lo sabían cada uno respecto del otro. Antonieta tenía expuesto públicamente además su número de teléfono personal y asociado a dicha cuenta de 'Facebook', tratando de fundamentar tal hecho, ciertamente intrascendente, su defensa, y la propia acusadora en su declaración, en que la cuenta fue creada por un hijo de la denunciante, lo que en realidad se desconoce, aunque no tiene ninguna repercusión. Llega a declarar la denunciante que no sabía que tenía su número expuesto, y que no le dio permiso al acusado para que lo utilizara, afirmación que se contradice con la lógica a la vista de lo ocurrido con posterioridad, referido al acuerdo entre denunciante y denunciado de utilizar como forma de comunicación Whatsapp a través de los teléfonos personales, y borrar los mensajes para evitar ser descubiertos, en la forma que se dirá, con continuos mensajes intercambiados, no mostrando nunca su oposición la denunciante a tal proceder, no bloqueando al acusado, ni comentándoselo a nadie, ni interponiendo denuncia, o cesando en sus contestaciones y envíos. Tras conocerse de tal manera, deciden ambos, sabiendo los dos, respecto del otro, que estaban casados con sus respectivas parejas, que utilizarán la plataforma de mensajería instantánea Whatsapp instalada en sus respectivos teléfonos personales para comunicarse de una manera más discreta en comparación con Facebook, y, como medida de seguridad, para evitar que el contenido de las conversaciones fuera descubierto por sus respectivas parejas y familiares, también decidieron de mutuo acuerdo que borrarían los mensajes tras recibirlos y leerlos, y así lo hicieron, no existiendo por ello constancia del contenido de dichos mensajes. También están de acuerdo Antonieta y Rafael en que se intercambiaban mensajes a diario, cuyos contenidos por el motivo dicho, de borrado por parte de ambos, se desconocen. También coinciden en que los mensajes eran primero de amistad, y luego de carácter mucho más íntimo y personal, llegando a declarar la denunciante que '... fueron aumentando de tono porque él quería tener una relación, que dejara al marido y tener sexo...'. Antonieta también declara en el acto de juicio oral que, refiriéndose al acusado, '... me preguntaba y yo le contestaba...', que le contaba aspectos de su intimidad, sobre su vida personal, afirmando la misma que '...llegué a decírselo todo, no le oculté nada...'. En su denuncia inicial expresa que llegó a sentirse acosada por el acusado, declarando en juicio que se sentía controlada, pero nada indica que ello fuera así. Los hechos declarados probados, incluidos los sucesivos encuentros personales, hasta tres, siempre a solas entre ambos, sin petición de ayuda, sin que la denunciante se lo contara a nadie, sin que bloqueara al denunciado o evitara su contacto personal, llegando a citarse con él en un inmueble vinculado a la denunciante, a solas se reitera, resultan incompatibles con tal supuesta situación de acoso o control. No resulta lógica la declaración en acto de juicio de la denunciante relativa a que '...no corté porque soy así, no soy capaz de decir que no...'. La denunciante no padece ningún tipo de patología de carácter psíquico, tenía unos cuarenta años cuando suceden los acontecimientos enjuiciados, y los hechos ocurridos hablan por sí mismos. Toda la información, personalísima, como la propia denunciante reconoce, se la facilitó al acusado voluntariamente, llegando a contarle aspectos de su vida íntima como que estaba operada de útero. Ello no resultaba necesario, y es muestra de la relación de confianza, y libre, existente. Alega la denunciante que sentía miedo debido a que el denunciado le expresaba que si ella decía algo se lo diría a su marido, pero los hechos, en la forma de producirse, declarada probada, se reitera resultan incompatibles con tal supuesta situación de acoso o control.
También resulta probado, no existiendo discusión, que Antonieta y Rafael mantuvieron tres encuentros personales, tan sólo uno de ellos, el tercero, con contenido sexual relativo a existencia de penetración, vaginal, el que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2017. Los tres encuentros no se discute que fueron concertados de mutuo acuerdo, y libremente también tuvieron lugar a solas entre denunciante y procesado. El primero tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2017 en el campo de fútbol de Atarfe, que duró unos dos minutos, para conocerse, en lo que coinciden los dos, si bien ella en la denuncia inicial expone que sintió miedo, por lo que se marchó, lo que resulta incompatible con los hechos de mantener una comunicación voluntaria constante con el acusado, y seguir viéndole, a solas, incluso en un inmueble vinculado a ella. El segundo encuentro tuvo lugar, también de mutuo acuerdo, unos pocos días después, y tenía por objeto tomar café juntos, y se dieron durante el mismo un beso en la boca. La denunciante declara que la iniciativa partió del acusado, y éste declara que se sorprendió porque fue ella quien sin previo aviso le besó en la boca. En cualquier caso, el beso en la boca, no se discute, existió. Llega a declarar la denunciante en acto de juicio respecto de ello '... me callé, bueno...'. Pese a ello, continuaron las comunicaciones entre ambos en la forma dicha, e incluso se produjo, voluntariamente y a solas, el tercer encuentro, según lo declarado probado y no discutido, también de mutuo acuerdo como los anteriores, el día 16 de noviembre de 2017 sobre las 17:00 horas en el inmueble sito la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Atarfe (Granada), domicilio de la abuela de Antonieta. Nunca hasta ese tercer encuentro, sin duda, se había mostrado expreso o tácito rechazo a la situación vivida o supuesta actitud del denunciado por parte de Antonieta, que se cita con el denunciado en un inmueble vinculado a la misma, a solas, donde la denunciante desarrollaba trabajo de estética o esteticista, que incluía depilaciones. Ese tercer encuentro, como los anteriores, no se discute tuvo lugar, y, en él, Antonieta y Rafael tampoco se discute que mantuvieron relaciones sexuales consistentes en que Rafael, encontrándose sin pantalón ni bragas Antonieta, le chupó o lamió sus órganos genitales, para luego introducirle su pene en la vagina. Y nada indica que tal relación sexual fuera ni producto de la violencia, fuerza física o intimidación ejercidas por el denunciado luego acusado, o siquiera inconsentida. En su propia denuncia, Antonieta expone que (folio 17 de las actuaciones) Rafael '... no ejerció fuerza física sobre ella, ni ella intentó zafarse, ya que durante el acto estuvo dominada por la situación, no pudiendo hacer nada para evitarla, ya que el poder físico y mental de Rafael es superior a ella, si bien en algún momento del acto llegó a decirle que desistiera que no quería que continuase, si bien Rafael le decía que ella tenía que comportarse como si fuera su mujer y que lo tenía que aceptar...'. Añade que estaba aturdida. Pero lo cierto y verdad es que nunca durante la relación con el acusado, la denunciante le dijo que no quisiera continuar con la misma, o realizó algún acto que pudiera llevar a pensar al acusado en su malestar u oposición expresa o tácita como se dijo antes. A tal conclusión llevan los hechos declarados probados. En su declaración ante el Instructor, obrante al folio 77, grabada, entre los minutos 37 y 38 declara que a pesar de todo, '...estaba a gusto...', se sentía bien con la relación. También declara al minuto 37:40 aproximadamente que el procesado le propuso mantener relaciones sexuales, contestándole ella que no, que si iba a su establecimiento para hacerse la cera, sería solo para eso, pero en el acto de juicio oral declara, contrariamente, que no hablaron de mantener relaciones sexuales. Reconoce incluso Antonieta que tras mantener el encuentro sexual, le practicó la depilación a la cera a Rafael, porque el mismo quiso, marchándose éste del lugar. No se discute tampoco la realidad de la depilación posterior. Declara que ni huyó, ni gritó, ni utilizó el teléfono que llevaba en el bolso para pedir ayuda, porque, según declara '... no pensaba en nada...'. Declara que estaba bloqueada, '...hacía lo que me decía...', llegando a cerrar la ventana porque el denunciado se lo dijo, cierre de ventana motivado por la reiterada intención común de no ser descubiertos. Declara la denunciante que tras tal encuentro sexual, continuaron comunicándose por redes, que no le bloqueó el teléfono, y preguntada expresamente por el motivo de continuar con la relación, contesta que '...no sabía cómo reaccionar...'. Llega a declarar la denunciante que '...me cuesta decir que no...'. Según la versión de la denunciante, el denunciado, al entrar en el cuarto, habría cerrado la puerta, la habría empujado contra la puerta, y luego la habría llevado a la camilla, bajándole el pantalón del chándal, siendo en ese momento cuando le habría dicho '...por favor no...', para contestarle Rafael '... va a ser un ratito, estate quieta...', para luego chupar sus partes íntimas y penetrarla vaginalmente, diciéndole la denunciante mientras luego le hacía la cera al denunciado que no volvería a pasar. Le habría abierto las piernas, separado éstas, mientras ella las cerraba, y él le decía estate quieta. Pero lo cierto es que nada indica la concurrencia de violencia, intimidación o ausencia de consentimiento en la relación sexual, se reitera. Nada podía hacer pensar al procesado que Antonieta no quería una relación, incluida la sexual. Los actos anteriores, desde el inicio, las circunstancias expuestas, los hechos declarados probados, y los hechos posteriores en los que se incidirá, con mantenimiento de las continuas comunicaciones entre denunciante y denunciado, aún después de la relación sexual, indican lo contrario. Por la acusación se pone de manifiesto que existirían datos objetivos periféricos corroboradores de la existencia de violencia en la relación sexual como la existencia de los moratones que pone de manifiesto el Señor. Médico Forense (folio 4 de las actuaciones), declarados probados. Pero lo cierto es que tardó mucho en ser puesta en conocimiento la supuesta agresión sexual, en concreto se denuncia el día 25 de noviembre de 2017, y el informe Médico Forense se hace tras el examen que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2017, pudiendo deberse la existencia de los moratones a múltiples causas, siendo lo cierto que con claridad manifiesta la denunciante (folio 19), tras ser preguntada sobre si tenía alguna lesión física, que '... no, si bien está muy afectada psicológicamente por lo que tiene pensado acudir a un especialista...'. En su propia denuncia, como se ha dicho antes, Antonieta expone que (folio 17 de las actuaciones) Rafael '... no ejerció fuerza física sobre ella, ni ella intentó zafarse, ya que durante el acto estuvo dominada por la situación, no pudiendo hacer nada para evitarla, ya que el poder físico y mental de Rafael es superior a ella, si bien en algún momento del acto llegó a decirle que desistiera que no quería que continuase, si bien Rafael le decía que ella tenía que comportarse como si fuera su mujer y que lo tenía que aceptar...'. Sin embargo, ante el Médico Forense (folio 4) dice que el procesado '...la empujó violentamente contra la pared...le bajó los pantalones a la fuerza...después se fue sin más y amenazándola...'. No se sabe en qué habrían consistido tales supuestas amenazas. En su declaración ante el Instructor, grabada, obrante al folio 77 de las actuaciones, declaró que (minuto 42 aproximadamente) el procesado no ejerció fuerza física sobre ella, si bien excluye el hecho de que la empujara contra la puerta, añadiendo '...yo me dejé llevar en todo momento...'. En el acto de juicio oral declara la denunciante, sin embargo, que tuvo lesiones en la espalda, en el muslo y en el costado, no sabiendo cuál, lesiones que pudieron bien deberse a otros motivos como se ha razonado, dado el extenso tiempo transcurrido entre el encuentro sexual y el reconocimiento Médico Forense y las distintas versiones ofrecidas por la denunciante. También declara que tras interponer la denuncia, acudió al centro de la mujer de Atarfe, versión que resulta contradicha por lo declarado por su marido Aurelio, quien declara que fueron al centro de la mujer antes de interponer la denuncia, tras hablar con su cuñado.
La ansiedad flotante, con temblores distales que el Señor Médico Forense hace constar en su informe (folio 4 de lo actuado), según los Forenses que lo ratificaron, puede deberse al miedo o a la mucha preocupación, no pudiendo descartarse, siendo por lo demás razonable, tuviera su origen en el descubrimiento por su marido del mantenimiento de la relación sexual, con miedo por parte de la denunciante a la ruptura familiar, e incluso a su marido, habiendo declarado el acusado en acto de juicio oral que Antonieta le dijo, entre otras cosas, que su marido era violento, y que le tenía miedo. El trastorno de estrés postraumático que pudiera presentar la denunciante, del mismo modo, aunque la perito descarta se deba a una posible infidelidad, no puede descartarse se deba al miedo de la denunciante, entre otras cosas, a la posible ruptura familiar derivada del descubrimiento hecho por su marido, miedo cierto de la denunciante (folios 12 de lo actuado, y 77, declaración grabada de la misma en fase de instrucción, a su inicio), o incluso miedo a su marido y a su reacción, ya que incluso rompió el teléfono de ella por el enfado sentido, debiendo recordarse lo declarado por el acusado, ya dicho, en cuanto a que la denunciante le dijo que su marido era violente, y le tenía miedo.
La denuncia tarda mucho tiempo en ser interpuesta, y tiene lugar el 25 de noviembre de 2017, declarando la denunciante que ello se debía a que tenía miedo, cuando lo cierto es que los acontecimientos se precipitaron por la intervención del marido de la denunciante, Aurelio, y su descubrimiento declarado probado, reconocido por el mismo y por su esposa denunciante, consistente en que, habiendo este instalado una aplicación en su teléfono móvil por la que 'clonó' el teléfono móvil de su esposa, de tal forma que los mensajes que le eran enviados a ella, también los recibía él, descubrió, en fecha no concretada pero en todo caso posterior a 16 de noviembre de 2017, un mensaje enviado por Rafael a Antonieta en el que le pedía que le mandara una foto desnuda. Así lo declaran la denunciante y su marido, añadiendo Aurelio que le pidió explicaciones a su esposa sobre el contenido del mensaje, mostrándose esta en un primer momento con miedo y temblorosa. Reconoce la denunciante esa petición de explicaciones motivada por la recepción y descubrimiento del mensaje. También declaran la denunciante y su marido, siendo corroborado por Rafael, que Aurelio envió un mensaje desde el número de teléfono de su esposa a Rafael, declarando la denunciante desconocer su contenido, si bien Aurelio declara que le dijo que le iban a denunciar, que sabían quién era. Rafael declara que el contenido del mensaje era '.. te tengo en el punto de mira, te tengo que matar...', siendo éste el último mensaje intercambiado. También reconocen la denunciante y su marido en su declaración en acto de juicio que este último, enfadado por su descubrimiento, lanzó deliberadamente el teléfono de Antonieta contra el suelo, rompiéndolo. De hecho, el teléfono lo tiró a la basura tras ello la denunciante (folio 34 de las actuaciones). Razonablemente cabe pensar que la denuncia tuvo su origen en el descubrimiento referido hecho por el marido de la denunciante, pues hasta ese momento habían tenido lugar los encuentros dichos, incluido el sexual, con mantenimiento del constante intercambio de mensajes. Ya en el folio número 1 del atestado, 12 de las actuaciones, por Antonieta se dice que '... No denunció los hechos en su momento, ya que temía que esta acción pudiera derivar en su ruptura matrimonial, si bien ante las sospechas de su marido de una posible infidelidad por parte de la denunciante, decidió contárselo y posteriormente se decidió a denunciar los hechos...'. Su marido, en acto de juicio oral, declaró que rompió el teléfono móvil de su esposa lanzándolo contra el suelo porque la misma no quería denunciar. Es por todo ello, que no reuniendo la declaración de la denunciante, única prueba de cargo, los requisitos necesarios para fundamentar, por sí sola, el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, que procede la absolución del acusado.
CUARTO.-No siendo los hechos declarados probados delito no es necesario contemplar participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni pena a imponer.
QUINTO.-La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos del Código Penal, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, como tampoco habrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles.
SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.P. a ' contrario sensu' y artículo 240LECr, las costas han de ser declaradas de oficio. No cabe en el caso la imposición de las costas a la acusación particular por no haber sido solicitado por la defensa del acusado, quien en su escrito de defensa (folio 57 del Rollo de Sala), expresamente pone de manifiesto que muestra su disconformidad con su condena en costas, por resultar inocente, debiendo añadirse como motivos el que se ha presentado escrito de acusación por el representante del Ministerio Fiscal (folios 37 y siguientes del Rollo de Sala), mantenido en trámite de calificación definitiva, tras solicitar expresamente la incoación de procedimiento Sumario (folio 128 vuelto de las actuaciones) habiendo sido confirmado por esta Audiencia Provincial tanto el auto de incoación de procedimiento sumario tras ser recurrido (folios 226 y siguientes de las actuaciones), como el auto que acordó el procesamiento de Rafael (folios 229 y siguientes de lo actuado).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Absolvemos a Rafael de los delitos de abuso sexual previsto en el artículo 181.4 del Código Penal y de agresión sexual previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal por los que había sido acusado.
Declaramos de oficio las costas causadas.
Acordamos el levantamiento de cualquier medida cautelar que pudiere haber sido adoptada en este procedimiento.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
