Encabezamiento
JDO. DE LO PENAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00031/2021
SENTENCIA
En OVIEDO, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.-
El Ilmo. Sr./ D. JOSE MARIA SERRANO ALONSO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Penal nº 001 de OVIEDO y su partido judicial, HA VISTO Y OIDO en juicio oral y público las presentes actuaciones sobreJUICIO ORAL número 88/2020-M, procedente del JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 1 de LLANES y tramitado en el mismo como P.ABREV. 27/19, (D.PREV. 304/18) seguido por Delito continuado de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, contra Rogelio, provisto de D.N.I. NUM000, natural SANTANDER, nacido el NUM001-1973, hijo de Santos y de Genoveva; contra Silvio, provisto de D.N.I. NUM002, natural de LLANES, nacido el NUM003-1958, hijo de Víctor y de Justa; y contra Santiago, provisto de D.N.I. NUM004, Nacido el NUM005-1966, natural de LLANES; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada por el ECMO. AYUNTAMIENTO DE LLANES, y dichos acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores D.VICENTE BUJ AMPUDIA, D. VICTOR JOSE GARCIA TAMES, para los acusados; y por Dña. Silvia, la acusación particular y defendidos los acusados respectivamente por los Abogados Dña. PAULA CIENFUEGOS GARCIA, y Dña- BEATRIZ ALVAREZ MURIAS, y por la Acusación particular defendida por la letrada DÑA. MARIA ALEJANDRA GUTIERREZ SUSTACHA, dictando, en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación provisional contra Santiago, Silvio y contra Rogelio,imputándoles en concepto de coautores, la comisión de un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en el artículo 15.1, 74 y 404 DEL Código Penal, en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos y anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/15 de reforma del Código Penal; interesando pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años; en los términos y extensión que se recogen en el escrito de calificación que obra en los autos folios 1071 a 1076, teniéndola aquí por reproducida.
Por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LLANES,personado como acusación particular, formuló escrito de acusación provisional contra Santiago, contra Silvio y contra Rogelio, calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, previsto y penado en el artículo 15.1, 74 y 404 DEL Código Penal, en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos y anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/15 de reforma del Código Penal; interesando pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años; en los términos y extensión que se recogen en el escrito de calificación que obra en los autos folios 1278 a 1284, teniéndola aquí por reproducida.
SEGUNDO.-Por las defensas respectivas de los acusados, una vez acordada la apertura de Juicio Oral, presentaron escritos de defensa, emplazadas para ello, interesándose la libre absolución de su defendidos; con las consideraciones y precisiones que estimaron oportunas, unidos a los autos al folio 1297, 1315 y 1330, a donde nos remitimos y en donde solicitó la libre absolución de sus respectivos defendidos.
TERCERO.-Celebrado el Juicio Oral de acuerdo con las formalidades legales exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogiéndose en la grabación audiovisual realizada de aquella las pruebas practicadas incidencias, la parte acusadora, MINISTERIO Fiscal, MODIFICÓ sus conclusiones provisionales en los extremos recogidos en el escrito presentado al efecto, retirando la acusación formulada contra Rogelio, manteniéndose la acusación contra Santiago y contra Silvio, en los términos del escrito de modificación que se presenta; La acusación particular, se adhiere a la acusación modificada por el Ministerio Fiscal; La defensa de Santiago y Silvio, mantuvieron sus conclusiones provisionales elevándolas igualmente a definitivas; e invoca error de prohibición.-
Hechos
Santiago, sin antecedentes penales, ejerció el cargo de Concejal de Deportes en el Ayuntamiento de Llanes, desde el 2 de julio de 2007 hasta el 11 de junio de 2011; cuando accedió al cargo, en el Polideportivo de Llanes (dependiente de la Concejalía de Deportes) era conocedor de que Feliciano prestaba servicio como médico deportivo, sin que existiera contrato escrito, ni existiera expediente administrativo, oferta pública; y Consuelo prestaba Servicio como fisioterapeuta, sin que existiera contrato escrito, expediente administrativo, oferta pública; profesionales, médico deportivo y fisioterapeuta que iniciaron su cometido, Feliciano, desde el año 2003 hasta el 2016; y Consuelo, desde el 2003 a 2016.-
Durante el tiempo en que Santiago ejerció el cargo de Concejal de Deportes del Ayuntamiento autorizó verbalmente (sin contrato), después de estar interrumpido el Servicio de Mayo a octubre, que Feliciano prestara el Servicio de Médico deportivo en el Polideportivo de Llanes, sin llevar acabo oferta pública alguna, ni expediente administrativo que permitiera la participación, el concurso de otros profesionales médicos; y presentando factura por el Servicio Feliciano, abonadas por el Ayuntamiento de Llanes; abonando, entre otras, facturas en diciembre de 2006; de Agosto a diciembre de 2007; de enero a mayo de 2008; facturas en 2009, en 2010, en 2011; todas las facturas presentadas nunca fueron cuestionadas por el Servicio de intervención del Ayuntamiento.
Asimismo Santiago autorizó verbalmente que Consuelo prestara el Servicio como fisioterapeuta en el Polideportivo de Llanes, sin llevar a cabo contrato alguno, oferta pública alguna que permitiera la participación de otros profesionales, ni expediente administrativo al efecto; presentando Consuelo, facturas por los servicios prestados, entre 2007 y 2011, que fueron abonadas por el Ayuntamiento, Servicio de intervención, que no fueron cuestionadas, por el Ayuntamiento de Llanes.-
Santiago en el año 2009 autorizó la contratación verbal de Jose María como nutricionista en el citado Polideportivo de Llanes, sin contrato alguno, oferta pública que permitiera la participación de otros profesionales, ni expediente administrativo, llevando a cabo Jose María sus servicios desde el 2009 hasta el 2016 en que cesó; y facturando al Ayuntamiento el Servicio prestado en los años 2009, 2010, 2011, abonando las facturas el Servicio de intervención sin que fueran cuestionadas por el Ayuntamiento de Llanes.-
Santiago, autorizaba la prestación de los Servicios de los profesionales, aludidos antes, por voluntad propia, de forma verbal, automática, cuando se reanudaba el servicio en el mes de septiembre.-
Silvio, condenado en Sentencia firme de 25-10-2018, dictada por el Juzgado penal 1 de Oviedo, por delito Prevaricación administrativa cometido el 24-1-2013, ejerció de concejal de Deportes del Ayuntamiento de Llanes desde el 13 de junio de 2011 hasta el 13 de4 junio de 2015; cuando accedió al cargo en el Polideportivo de Llanes (dependiente de la Concejalía de Deportes) era conocedor de que Feliciano prestaba servicio como médico deportivo, sin que existiera contrato escrito, ni expediente administrativo, ni oferta pública; Consuelo, prestaba servicio como fisioterapeuta, sin contrato escrito, oferta pública, expediente administrativo; y Jose María prestaba su servicio como nutricionista, sin contrato escrito, oferta pública, constándole que no se había ofrecido la participación a otros profesionales; y durante en el ejercicio de su cargo, autorizó verbalmente (sin contrato escrito, ni ofertó públicamente la participación de otros profesionales), por su propia voluntad, que los citados profesionales prestaran sus servicios, facturando al Ayuntamiento de Llanes, Servicio que se reanudaba en el mes de Septiembre de forma automática; abonando el Ayuntamiento las facturas presentadas, sin que intervención las cuestionara; y los usuarios abonaron las tasas fijadas por el Ayuntamiento para acceder al mencionado servicio prestado por los profesionales indicados.-
Fundamentos
PRIMERO.- Santiago, y Silvio, son acusados de un delito de PREVARICACIÓN administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código penal, al estimar las acusaciones que cometieron tal delito cuando ejercieron el cargo de concejal de Deportes del Ayuntamiento de Llanes y autorizaron la contratación de los profesionales, médico deportivo: Feliciano, fisioterapeuta: Consuelo y Nutricionista Jose María, de forma verbal, por su mera voluntad, sin contrato escrito; vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, sin llevar a cabo procedimiento administrativo al efecto.-
En primer lugar hemos de indicar que el BIEN JURÍDICO PROTEGIDOen el citado delito, es el correcto ejercicio de la FUNCION PÚBLICA, de acuerdo con los parámetros constitucionales que asientan su actuación:
1º) El Servicio prioritario a los intereses generales; 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( artículo 103Constitución Española), garantizándose, así el debido respeto en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad, como fundamento básico de un estado social y democrático de Derecho, así se manifiesta la jurisprudencia de T.S. en Sentencia de 12 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2003; FRENTE a ILEGALIDADES SEVERAS y DOLOSAS ( Sª T.S. de 19 de noviembre de 2008, 4 de febrero de 2010, 30 de julio de 2004).-
Sentado, pues, cual es el BIEN JURÍDICO protegido en el delito de PREVARICACIÓN administrativa del artículo 404 del Código Penal, nos hace afirmar que carece de relevancia para enjuiciar los hechos objeto de acusación, las afirmaciones dadas en su descargo en la vista oral por Santiago y por Silvio, respecto a que el Servicio de Medicina tuvo muy buena acogida; que las tasas abonadas por los usuarios eran las fijadas por el Ayuntamiento; que las facturas emitidas por los profesionales y el pago de las mismas nunca fueron cuestionadas por el Ayuntamiento de Llanes, que no se lucraron; que no se realizaba contrato a los profesionales porque así se llevaba haciendo con anterioridad a su llegada a la Concejalía de deportes; que nadie les dijo que fuera incorrecto, ilegal, desconocían fuera ilegal; afirmando que la autorización de los profesionales era como contrato menor, que era como se hacía habitualmente; el profesional se presentaba para reanudar el Servicio, presentaba el presupuesto, pasaba la factura, autorizado por el Concejal de Deportes, se presentaba en intervención del Ayuntamiento y se pagaba; en la misma línea que ante el Instructor (folio 972-973, Santiago, folio 977, Silvio).-
El delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVAdel artículo 404 del Código Penal, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) dictar una resolución administrativa, en asunto administrativo, entendiéndose por resolución todo acto de la Administración Pública que suponga una declaración de voluntad de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los Administrados ó a la colectividad en general y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva ( Sª T.S. de 3 de mayo de 2012, 1 de julio de 2015). 2º) Esa resolución debe ser arbitraria, es decir, contraria a la justicia, la razón en abierta contradicción a la Ley, dictada solo por la voluntad, el capricho, sin fundamento técnico, contraviniendo lo dispuesto en la legislación ( Sª T.S. de 11 de octubre de 2013, 24-noviembre-2014). 3º) Dictada 'A SABIENDAS' de la injusticia de la resolución, debe conocer el carácter arbitrario, injusticia y arbitrariedad utilizada en sentido equivalente ( Sª T.S. 22 de marzo de 2013, 13 de febrero de 2017).-
Aquí ha quedado acreditado con el testimonio del coordinador del Servicio Médico Rogelioque el trataba con los concejales de Deporte, Santiago y Silvio,que el Servicio se interrumpía de Mayo a Octubre; que la reanudación del Servicio se la comunicaba al Concejal de Deportes, que este autorizaba la reanudación del Servicio verbalmente, que toda la actividad del Servicio pasaba por el Concejal de Deporte, afirmaciones que han sido corroboradas por los testigos, el Médico Feliciano, el cual afirmó, en la vista oral, que presentaba el presupuesto, las facturas por su servicio, que se presentaba a realizar el Servicio para reanudarlo tras la interrupción de mayo a octubre; y en iguales términos la testigo Consuelo, fisioterapeuta, confirmando ambos su fecha de inicio de la actividad prestada; al igual que el testigo Jose María, nutricionista; todos ellos confirman que la reanudación en el Servicio se llevaba a cabo, tras presentarse a realizar el Servicio, que verbalmente, sin ningún contrato escrito, y con la presentación de las facturas del Servicio prestado, se abonaban; que desde el inicio de la prestación del Servicio médico, siempre se llevó a cabo el mismo procedimiento para su realización; que contactaron individualmente con cada uno, a través del coordinador; que no se presentaron a una oferta pública, no existía; así se confirmó por la testigo Mariola, en la vista oral, Concejal de Deportes en 2015, en el Ayuntamiento de Llanes, señalando que se percató de la inexistencia de contrato al intentar sustituir al médico, al darse de baja; desconociendo el testigo Jorge, cómo se llevaba la contratación del Servicio de Medicina que se inicia con su mandato como Alcalde de Llanes, siendo ello tarea del Concejal de Deportes, así se expresó en la vista oral, todos ellos afirman que el Servicio estaba muy bien considerado por los usuarios.-
De todo ello se infiere que Santiago Y Silvio, siendo cada uno concejal de deportes, en las fechas indicadas en el relato de hechos, autorizaron verbalmente la reanudación del Servicio de los profesionales señalados en el relato de hechos, emitieron una declaración de voluntad, dictaron una resolución administrativa de forma arbitraria, injusta, que afectaba al interés general, al interés de otros profesionales, médico, fisioterapeuta, nutricionista; contraria a la ley, no permitiendo el acceso de otros profesionales a participar, al no llevar a cabo una oferta pública de empleo, prevista en la Ley de contratos del Sector público de 30-octubre-2019, artículo 122-3, artículo 138-3 del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, que regula los contratos menores, los cuales deben ser de importe inferior a 18.000 euros, y no puede exceder de 1 año; aquí se reconoció en la vista oral que desde el inicio de la prestación del Servicio, se consideró como contrato menor, que el tiempo para el Servicio era por 1 año; y al finalizar el Servicio, este se reanudaba, el testigo Jorge, señaló que el servicio se inició en su mandato, en la fecha indicada en el relato; el coordinador Rogelio, nos dijo que el Servicio de mayo a octubre se paraba, y se reanudaba en octubre; todo ello evidencia que se trataba de un contrato menor, que da inicio al Servicio de medicina y se perpetuó en el tiempo, no cumpliendo con la Ley que contempla el contrato menor, como así expuso el interventor del Ayuntamiento Marcelino, en el acto del juicio; Aquí Santiago Y Silvio, al actuar como se detalla en el relato de hechos, al autorizar verbalmente la reanudación del Servicio de Medicina deportiva, actuaron a sabiendas de la ilegalidad, de su injusticia de forma arbitraria, eran conocedores de que no existía un contrato escrito, sabían que no existía oferta pública de empleo que permitiera la participación de otros profesionales acceder al empleo; y así lo afirmamos porque Santiago Y Silvio,eran y son personas con experiencia profesional, ejercieron largo período de tiempo de concejales, así nos lo dijeron; luego sabían que actuando como lo hicieron obraron de forma arbitraria, injusta, sin dar oportunidad a que accedieran a participar a otros profesionales, sabían que no dieron oferta pública de empleo; Y NO es causa de justificación el que, como así se acreditó en la vista oral, que siempre se actuó como lo hicieron, desde el inicio del mencionado servicio; no es motivo de justificación el que nadie hubiera cuestionado el procedimiento seguido; no es justificación el que no tengan conocimientos jurídicos; es un hecho notorio, evidente el que se permita acceder a un empleo público a toda persona, con capacidad para ello, cumpliendo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, como certeramente expone el Ministerio Fiscal y Acusación particular, mediante una oferta pública de empleo por parte de la Administración, lo cual aquí no se hizo por Santiago Y Silvio,rechazándose el argumento esgrimido por la defensa de Santiago Y Silvio, deque obraron por ERROR, en la creencia de que actuaron correctamente, ya que desde que inició el Servicio la forma de proceder, fue la misma; el error de prohibición ( artículo 14Código Penal) consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la Ley; debiendo tenerse en cuenta las circunstancias culturales, la instrucción de quien la alega, la capacidad de acceder a un asesoramiento sobre la trascendencia jurídica de su obrar (así se manifiesta el T.S. en Sentencia de 20 de marzo de 2001, 23 de enero de 2008, 24 de noviembre de 2014), y aquí Santiago Y Silvio,
como hemos dicho, tenían, tienen la capacidad suficiente, son personas instruidas, para saber que actuaban de forma injusta, contraria a la Ley, actuaban de forma arbitraria; actuaron de forma intencionada, dolosa; al realizar los hechos descritos en el relato de hechos probados, sin que afecte al comportamiento realizado el que el actual Alcalde tenga animadversión hacia Silvio, como así señaló éste en la vista oral y la testigo Socorro; y el que la actual Concejal de Deportes Mariola fuera quien denunció, los hechos aquí enjuiciados, ello es irrelevante para dicho enjuiciamiento, se denunció unos hechos que no cumplían el procedimiento en la contratación de profesionales.-
Como se aprecia de la documentación obrante en la causa, no se llevó a cabo expediente de contratación alguno (en Tomo I), folio 64, consta informe del Negociado de Contratación del Ayuntamiento; folio 70, informe del Coordinador de deportes; en TOMO II consta la documentación existente en Expediente del Ayuntamiento que refleja los pagos efectuados por Tasas al Servicio de Medicina deportiva; en Tomo III, se aportan otros expedientes abiertos, adjudicación como contrato menor al Servicio de Actividades para Mayores; y en Tomo IV, se refleja que con posterioridad a los hechos aquí enjuiciados el Ayuntamiento sacó a licitación el Servicio de Actividades para mayores, adjudicándose a Ascension ) así ratificado en la vista oral por Belinda, Concejala delegada de Servicio Social desde el 15-junio-2015; e igualmente el informe del Interventor del Ayuntamiento Marcelino, obrante a los folios 1461-1466, señala la inexistencia de procedimiento de contratación; la realidad de que la contratación verbal efectuada a los profesionales se hizo como un contrato menor, con la idea de permanecer en el tiempo, lo cual nos lo pone de manifiesto, a nuestro parecer, como expuso el Ministerio Fiscal, las sucesivas contrataciones aquí efectuadas, que se detallan en el relato de hechos, con ausencia de todo procedimiento administrativo.-
Sentado cuanto antecede, Santiago y Silviode forma sucesiva, continuada, realizaron los hechos narrados en el relato de hechos probados, constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN administrativa del art. 404 del Código Penal, continuado, ( artículo 74 del Código penal), puesto que actuaron con OMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO para la contratación del Sector Público, antes aludido, por que las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir tienen la función de alejar los peligros de arbitrariedad; el procedimiento administrativo tiene la finalidad de Servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración; cuando se omite el control formal de la actuación administrativa, cuando se omite trámite esencial de procedimiento, de forma patente y clamorosa, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (así se expresa el T.S. en Sentencia de 19-noviembe-2008, 17 de septiembre de 2015); Y cuando, como aquí ocurrió, los actos realizados obedecen a la arbitrariedad, al capricho, perjudicando al ciudadano, a los intereses generales de la Administración pública, la conducta es constitutiva del delito de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVADEL ARTÍCULO 404 del Código penal, al desbordarse la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, siendo por ello inaplicable la jurisdicción contencioso administrativa, como demanda la defensa (así se expresa el T.S. en Sª de 26 de abril de 2016, 15 de junio de 2013, 4 de diciembre de 2013).-
SEGUNDO.-La aplicación de la pena a imponer se ajustará a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal vigente y en concreto el artículo 66 del Código Penal que recoge las reglas a seguir cuando haya o no circunstancias atenuantes o agravantes; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el presente supuesto; imponiéndose la pena prevista para el delito continuado de PREVARICACIÓN administrativa,conforme establece el artículo 66-1º regla 6ª del Código Penal en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, proporcional, equilibrada al hecho ilícito cometido, a la gravedad del hecho cometido, atendiendo, así mismo, a las características personales, profesionales, concejales con dilatada experiencia en el cargo; con obligación de velar por el interés de todo ciudadano, velar por el interés general de la Administración Pública; y con aplicación del artículo 42 del Código Penal, al imponer la pena atendiendo al cargo que ejercían u otros análogos como puede ser Alcalde, así como la incapacidad para obtenerlos durante el tiempo de la condena con la Administración del Estado considerada en términos Generales ( Sª T.S. de 3 de mayo de 2017, 19 de septiembre de 2012).-
TERCERO.-Toda persona responsable criminalmente de delito o falta, deberá reparar el daño causado, así lo previene el artículo 116 y 109/1 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 110 punto 2 y 3 del referido Código Penal y teniéndose presente, cuando proceda, en defecto de los que lo sean criminalmente, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120 del aludido Código Penal actual; No existiendo perjuicios que reparar.-
CUARTO.-Las costas procesales se imponen a los criminalmente responsables de todo delito o falta, artículo 123 del Código Penal y 124 del Código Penal vigente; incluidas las de la Acusación particular.-
VISTOS.-los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,
Fallo
Que debo condenar y condenoa Santiago y a Silvio como autores de un delito continuado de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA,a la pena, PARA CADA UNO, de inhabilitación especial para el empleo o cargo público con la Administración durante 9 años,que, conforme establece el artículo 42Código Penalimplicala privación definitiva del empleo o cargo, aquí de concejal, u otro análogo, durante el tiempo de la condena; así como la incapacidad para obtener el cargo de Concejal u otros análogos, durante el tiempo de la condena, con la Administración del Estado considerada en términos generales; e imponiéndose a los condenados el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular.-
Se ABSUELVEa Rogelio al retirarse la acusación formulada contra él; declarando de oficio las costas procesales.-
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de ASTURIAS en el plazo de DIEZ DIASsiguientes a su notificación.
Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
a difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
