Sentencia Penal Nº 31/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10566/2020 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2021

Fecha de sentencia: 20/01/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10566/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/01/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: TSJ Comunidad Valenciana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10566/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de enero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10566/2010P, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado D. Eusebio,representado por la procuradora D.ª Marta Isla Gómez, bajo la dirección letrada de D. Evaristo Llanos Sola, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 24 de julio de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, con fecha 25 de mayo de 2020, en el procedimiento abreviado nº 64/2020, por delito contra la salud pública.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Alicante (sede en Elche), Sección 7ª, el rollo de procedimiento abreviado número 64/2020, incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Elche, se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

'Sobre las 17:00 horas del 26 de agosto de 2019 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con n° NUM000 y NUM001, de la unidad Adscrita a la Comunidad Valenciana, con sede en Elche, procedieron a inspeccionar el Taller 'Motomecánica Iván', sito en Partida Rincón de los Pablos n° 16, de Crevillente, cuyo titular era el acusado Eusebio, que se encontraba en ese momento en el mismo, estando el taller abierto y con clientes en su interior.

Durante la inspección los agentes localizaron en una escalera de acceso a un altillo de almacén de neumáticos una bolsa térmica que contenía 12.500 euros en billetes. En el altillo localizaron además una estantería que tenía tres fardos de cocaína con peso bruto total de 3.365 gr, envuelta en material aislante. Igualmente fue encontrada una pistola de aire comprimido de marca Gamo modelo PT80 que no se encontraba en condiciones de funcionamiento. Además se incautaron efectos como dos teléfonos móviles BQ, un móvil marca Ken, una envasadora al vacío, un contador de billetes, una selladora térmica.

Ante la situación los agentes procedieron a la detención del acusado y judicialmente se autorizó por Auto de 27 de agosto de 2019 la entrada y registro en el mencionado taller, así como en el domicilio sito en DIRECCION000 n° NUM002 de Crevillente, de la madre del acusado y donde éste pernoctaba en ocasiones; así como en el domicilio del acusado, sito en CALLE000 n° NUM003 de Cox.

En el registro del taller se incautaron además otros 146.120 euros en billetes.

En el registro del domicilio de la CALLE000 n° NUM003 de Cox se localizó, en una mesita de noche de la habitación del acusado, un envoltorio con peso bruto de 125 gr que contenía hachís y, en una cómoda de la misma habitación, una pistola de aire comprimido

Una vez analizadas las sustancias incautadas, que el acusado tenía pasa su distribución a terceros, resultaron ser:

- 2.982,0 gr de cocaína con una pureza del 85,0%, con un valor en el mercado ilícito de 115.106,55 euros.

- 121,63 gr de resina de cannabis con una pureza del 18,2%, con un valor en el mercado ilícito de 686,25 euros.

El dinero incautado procedía de la ilícita actividad del acusado.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional acordada por Auto de 29 de agosto de 2019(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Eusebio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, (sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 116.000 euros y las costas del procedimiento. Dándose a las sustancias, dinero y efectos intervenidos el destino legal.

Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil(sic)'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 24 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSE JULIO NAVARRO FUENTES en nombre y representación de D. Eusebio.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante(sic)'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación procesal del acusado D. Eusebio,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Eusebiose basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el num. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse vulnerado los arts artículos 24.1 y 2, 25.1 y 120.3 de la Constitución.

Entiende esta parte que en los autos se ha vulnerado los artículos 24.1 y 2 en relación los artículos 120.3 y 25.1 al entender vulnerados los derechos a un proceso con todas las garantías, a obtener tutela judicial efectiva, en relación al deber de motivación de las Sentencias.

2.-Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, en relación con el num. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) en relación con los derechos al proceso justo con todas las garantías y a la defensa ( art. 24. 2 CE).

Entiende esta parte que en los autos se ha vulnerado los artículos 18.2 de la Constitución, en relación a los arts. 9.3, 10.1 y 2, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 C.E., en conexión inmediata con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales y con art. 17 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, con los efectos determinados en los artículos 11, 238 y 240 de la L.O.P.J.

3.-Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el num. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse vulnerado el derecho a la libertad reconocido en el artículo 17 CE, así como derecho de defensa del artículo 24. 2 CE.

Se denuncia que la actuación policial vulneró el derecho a la libertad reconocido en el artículo 17.1 y 3 de la Constitución, así como el derecho a la defensa reconocido en el artículo 24 de dicha Carta Magna respecto del acusado al ser detenido.

4.-Por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, en relación con el num. 4 del art. 5 de la LOPJ al entenderse vulnerado el derecho a la mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 CE.

Entiende esta parte que en los autos se ha vulnerado derechos constitucionales descritos, tanto en la tramitación del proceso, como en la propia Sentencia.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, por el Ministerio Fiscal se interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por el recurrente, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 13 de Enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, con sede en Elche, condenó al acusado Eusebio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión y multa de 116.000 euros. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia y contra esta última sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al deber de motivación de las sentencias. Señala, en primer lugar, que no obtuvo respuesta expresa en la sentencia de instancia ni en la de apelación acerca de si era necesario y si se obtuvo el consentimiento del acusado para la práctica del registro, teniendo en cuenta que en la parte superior del taller no se realizaban trabajos y estaba destinada a almacén y a custodia de documentos y soportes de vida diaria, reservados del conocimiento de terceros.

1. El Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 1/1999, entre otras muchas) que no toda ausencia de respuesta expresa a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Pues, para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996, 85/1996, 26/1997 y 16/1998).

Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995, F. 4). Habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1995 y 56/1996).

Esta Sala ha señalado que se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999).

En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. En el caso, las alegaciones del recurrente se centraban en determinar si era necesario el consentimiento del recurrente para la actuación policial y si se había obtenido. En realidad, la cuestión planteada encuentra respuesta en la sentencia de instancia. El Tribunal de instancia consideró que el local donde apareció la droga no podía considerarse domicilio, tratándose de un taller, por lo que no era aplicable el artículo 18 de la Constitución. Además, tras la práctica de la prueba, entendió que el local estaba abierto en el momento de la actuación policial, que los agentes solo pretendían realizar una inspección administrativa, que pidieron la documentación al recurrente y que éste estaba presente durante su intervención. Por lo tanto, se ha proporcionado una respuesta razonada a la cuestión relativa a la necesidad del consentimiento del recurrente.

Por su parte, el Tribunal de apelación examinó igualmente la cuestión en su globalidad y en sus aspectos más relevantes, alcanzando las mismas conclusiones que expone razonadamente en la sentencia ahora impugnada.

En cualquier caso, la cuestión de fondo se plantea en el motivo siguiente, por lo que el presente motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, también con amparo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que conduciría a la imposibilidad de valoración de las pruebas obtenidas en el registro del taller. Alega que, en las actuaciones, no consta que los agentes actuantes notificaran al titular del establecimiento cuál era su cometido, ni que solicitaran autorización para acceder o entrar en las instalaciones ni para registrar la planta alta donde se encontraban los aparatos informáticos del negocio, ni tampoco consta que se le ofreciera estar presente en el registro. Argumenta que el registro se practicó por agentes destinados en labores administrativas. Y examina la regulación relativa a la entrada y registro en el domicilio de un particular tanto en relación con actuaciones en materia administrativa como respecto de actuaciones penales.

1. El primer aspecto que debe abordarse es el relativo a si el local donde fue hallada la droga puede considerarse domicilio a los efectos del artículo 18 de la Constitución.

Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, ( STS nº 727/2003, de 16 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar' ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental' ( SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo, hemos afirmado que 'el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su 'yo anímico' en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

2. En el caso, es necesario ajustarse a las consideraciones fácticas contenidas en la sentencia de instancia, incluso aunque aparezcan en la fundamentación jurídica, que han sido ratificadas luego en la de apelación al no haber sido cuestionadas.

En primer lugar, el lugar donde aparece la droga incautada es descrito como un taller. En el mismo, los agentes pretendían realizar una inspección de tipo administrativo, para lo que pidieron la documentación al recurrente, según se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. En segundo lugar, éste no opuso objeción alguna, encontrándose presente mientras se efectuaba la diligencia. En un momento determinado, en el desarrollo de la inspección administrativa, los agentes se encaminaron a la parte superior, descrita como un altillo destinado a almacén de neumáticos, donde había también un ordenador, que no fue manipulado por los agentes. Nada permite entender que se tratara de un espacio cerrado, separado de la parte propiamente destinada a taller, de forma que los agentes pudieran considerar que en el mismo podía desarrollarse una cierta privacidad. Tampoco en ese momento hizo el recurrente advertencia alguna acerca de una diferente naturaleza o finalidad de ese espacio, ni objetó nada a la continuidad de la actuación policial.

De todo ello se desprende que el lugar no presentaba a los agentes las características de un espacio donde se desarrollara la privacidad del sujeto, lo que impide atribuirle, ni entonces ni ahora, la condición de domicilio a los efectos del artículo 18 de la Constitución.

Además, la actitud del recurrente respecto de la inspección administrativa fue de colaboración, sin reserva alguna, por lo que puede entenderse que prestó su consentimiento a la misma.

3. En el curso de esa inspección, en una estantería situada en el altillo antes mencionado, los agentes observaron unos fardos y al preguntarle al recurrente éste manifestó que se trataba de cocaína, aunque aseguró que no era suya.

No se trató, por lo tanto, de un registro efectuado en el taller, sino de una inspección administrativa efectuada por agentes del C. N. de Policía, consentida por el recurrente, en el curso de la cual se encontró casualmente la droga que el recurrente poseía. Resulta, por lo tanto, aplicable la doctrina relativa al hallazgo casual.

No se cuestiona en el motivo la actuación policial realizada desde el momento en que fue hallada la cocaína.

No se aprecia, por lo tanto, que se haya vulnerado el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y a la defensa, que entiende producida al no haberle informado de sus derechos desde el momento en que los agentes pudieron entender que había indicios de un delito de blanqueo de capitales. Reconoce el recurrente que esta alegación no fue realizada ni en la instancia ni en apelación.

1. Hemos señalado en otras ocasiones que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

' Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero , con cita de la STS 54/2008, 8 de abril , 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril )''. ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo).

2. Ha de señalarse, en primer lugar, que al recurrente no se le atribuyó ningún delito de blanqueo de capitales, pues no se disponía de ningún indicio de delito previo del que pudiera provenir el dinero inicialmente hallado en el taller. Solo cuando se encontró la cocaína se procedió a la información de derechos.

De todos modos, el propio recurrente reconoce, y así lo advierte el Ministerio Fiscal, que las cuestiones aquí planteadas no lo fueron previamente. Pero entiende que, al alegarse vulneración de derechos fundamentales, puede aplicarse la doctrina de esta Sala que admitía excepciones a aquella doctrina general.

No procede acceder a su pretensión. Como decíamos en la STS nº 67/2020, de 24 de febrero, ' La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero ).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación'.

En consecuencia, no procede examinar la cuestión planteada, y el motivo se desestima.

CUARTO.-En el cuarto motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se basa su alegación en que las pruebas obtenidas lo fueron con vulneración de derechos fundamentales, por lo que no pueden ser valoradas.

1. Tampoco esta cuestión fue alegada en el recurso de apelación. No obstante, puede entenderse que estaba implícita en la alegación relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues, de haber sido estimada, provocaría la imposibilidad de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de ese derecho, por lo que la condena se habría producido sin pruebas, vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia.

2. En cualquier caso, la alegación se basa en la imposibilidad de valorar el hallazgo de la cocaína y el dinero en metálico efectuado por los agentes en el taller que inspeccionaban.

Una vez desestimada esta imposibilidad al rechazar el motivo segundo del recurso, el presente queda sin contenido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 24 de julio de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, con fecha 25 de mayo de 2020, en el procedimiento abreviado nº 64/2020, por delito contra la salud pública.

2º.Condenara dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Andrés Palomo del Arco

Carmen Lamela Díaz Angel Luis Hurtado Adrián