Sentencia Penal Nº 310/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 726/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 726/06-APPRA

P.A. : 348/06

Juzgado de Procedencia: Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A nº 310/07

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISCO ORTI PONTE

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 726/06, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado número 348/06 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de amenazas a la mujer; siendo partes apelantes Francisco , representado por el Procurador don Alberto López Jurado y defendido por la Abogada doña Jennifer Lahoz Abós; y Lucía , representada por el Procurador don Francisco Sánchez Rojo y defendida por el Abogado don Eduard Calabria Marimón; y partes apeladas las mismas y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 1 de septiembre de 2006 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de treinta días de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, y la prohibición de aproximación a Lucía , a su lugar de trabajo, su domicilio y cualquier lugar que frecuente en una distancia inferior a 1000 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante dieciocho meses, con expresa imposición de las costas del procedimiento excluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Francisco en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado; y por la representación de Lucía que solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida en lo relativo a las costas..

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Lucía oponiéndose al recurso interpuesto por la representación de Francisco ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : RECURSO DE Francisco

En primer lugar en cuanto a la petición de prueba testifical en la alzada, denegamos la referida prueba por auto de fecha 29 de noviembre de 2006 (que ganó firmeza al no haber sido recurrido en súplica), al que no remitimos dándolo íntegramente por reproducido.

SEGUNDO: Se alega como motivo del recurso vulneración del derecho constitucionales, concretamente del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la C.E .

El principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, y en el presente caso es evidente que no se vulneró aquel derecho, por cuanto en el juicio se practicó prueba de cargo consistente en la testifical de Lucía , valorada por la Juez de lo Penal para formar su convicción condenatoria, todo ello sin perjuicio de la discrepancia de la parte con la valoración probatoria efectuada en la sentencia que se configura como el verdadero motivo implícito que analizamos a continuación.

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el día 6 de julio de 2006 el acusado y su compañera sentimental, Lucía , se encontraban en el domicilio familiar, y en el curso de una discusión en presencia de los hijos menores de edad de cada uno de ellos, aquel le dijo a la mujer "te vas a enterar, te voy a arruinar, ahora vas a saber lo que es llorar de verdad", generando en aquella temor.

La Juez de lo Penal motivó su convicción, que la basó en la declaración de Lucía a la que dio plena credibilidad, por concurrir todos los requisitos exigidos reiteradamente por la Jurisprudencia para que la declaración de un único testigo-víctima fuera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, considerando que su declaración fue coherente, sin ambigüedades ni contradicciones y persistente.

Revisada la prueba practicada comprobamos que si bien el acusado negó los hechos, la testigo declaró en el juicio en el sentido expuesto, es decir que estaban comiendo en la mesa con los niños, que la discusión surgió por un castigo a un hijo suyo de nueve años, que el acusado empezó a chillar y a insultarle, y le dijo "te vas a enterar" y que no era la primera vez que se lo decía....que le dijo que la iba a arruinar y que iba a saber lo que era llorar de verdad, que antes amenazas sintió temor y se asustó.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y siendo la otorgada no sólo razonada sino plenamente razonable, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que la misma debe ser íntegramente mantenida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como segundo motivo del recurso y de forma subsidiaria se invoca infracción de ley, por considerar que los hechos deberían calificarse como falta de amenazas del art. 620,2 del C.P ., al ser una pareja en trámites de separación y no ser las manifestaciones reflejo de discriminación, dominación o subyugación.

Los argumentos de la apelante no son de recibo, teniendo en cuenta que los hechos se cometieron el día 6 de julio de 2006.

En efecto, en la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se añadieron tres apartados al art. 171 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, concretamente uno específico recogido en el apartado 4 del art. 171 del C.P . que incremente la sanción penal elevando a la categoría de delito las amenazas leves se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que no se exige un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental "por el hecho de ser mujer", bastando con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel amenazara a la esposa o compañera.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

En el presente supuesto, el acusado en el curso de una discusión profirió frases por las que anunciaba un mal a la mujer (te vas a enterar, te voy a arruinar, ahora vas a saber lo que es llorar de verdad) calificadas en la sentencia como amenaza leve; y dado que la amenaza leve a la mujer culmina el delito del art. 171,4 y 5 del C.P ., los hechos declarados probados debieron calificarse de ese modo, puesto que el acusado ejerció en el propio domicilio familiar una acción de dominio, aunque fuera puntual, atemorizando a la mujer a través de la amenaza.

En consecuencia, en la sentencia recurrida no se infringió el precepto legal, por lo que debemos desestimar el motivo.

Por lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO: Si bien desestimamos el recurso de apelación, procede revocar parcialmente dado que nos hemos visto obligados a modificar las penas impuestas en la sentencia por aplicación del principio de legalidad.

En efecto, en la sentencia recurrida se razonó incorrectamente la imposición de la pena, puesto que del razonamiento vertido en el fundamento de derecho tercero parece desprenderse que la ausencia de antecedentes penales llevó a la Juez de lo Penal a optar por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por considerarla implícitamente mas benigna.

Ciertamente el tipo del art. 153 del C.P . prevé la pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, correspondiendo la opción entre una u otra al Juez del Penal, si bien para decantarse por la de trabajos en beneficio de la comunidad debería haberse contado previamente a su imposición con el consentimiento de reo.

En efecto, la Sección 3ª del Capítulo I del Título III del C.P. está dedicada a las penas privativas de derechos, estableciéndose como tal en el art. 39, i ) los trabajos en beneficio de la comunidad.

En los artículos siguientes se regulan cada una de las penas establecidas en aquel artículo, estableciendo el art. 49 del C.P . que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad "no podrá imponerse sin el consentimiento del penado", por lo que faltando el consentimiento (que no consta en el acta del juicio) sólo pudo imponerse la pena de prisión.

Por ello, debemos modificar la pena en esta alzada e imponer al acusado la de nueve meses de prisión (mínimo legal), con la consecuencia también legal de imponer la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; ello sin perjuicio de solicitar en la ejecución la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad conforme a lo establecido en el art. 88,1, párrafo tercero del C.P .

Respecto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, no fue correcto el tiempo de un año, dado que al aplicarse el subtipo agravado del art. 153,3 del C.P ., la pena prevista debió imponerse en su mitad superior, por lo que la pena mínima que debemos imponer en la alzada es la de dos años.

Por otra parte, en la presente sentencia sólo podemos mantener la pena de prohibición de aproximación aunque elevando el tiempo de duración al de un año y nueve meses (mínimo legal), debiendo dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación.

En efecto, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron a la Juez de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

Lo anterior no infringe el principio de la prohibición de la "reformatio in peius", ni contradice lo dispuesto en la s. TC de 29 de noviembre de 1999 (al no haberse esgrimido como motivo del recurso), puesto que nos hemos visto obligados a adecuar la pena por estricta obligación del principio de legalidad al que lo jueces estamos sometidos.

QUINTO: RECURSO DE Lucía

Se impugna la sentencia recurrida tan solo en lo relativo a las costas de la acusación particular, solicitando su inclusión.

En la sentencia recurrida se excluyeron de las costas procesales las devengadas por la actuación de la acusación particular, razonando la Juez "a quo" que las excluía por no haber sido peticionadas.

No podemos compartir la referida argumentación, por cuanto dentro del concepto general de "costas" se entienden comprendidas las de la acusación particular, constando en el escrito de acusación de la ahora apelante, ratificado en el plenario, la concreta petición de la condena en costas del acusado (conclusión quinta -folio 53-).

Salvando lo anterior, el art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales, debiendo incluirse la de la acusación particular, puesto que como declara reiterada Jurisprudencia -citando por todas la sentencia del T.S. de fecha 16-6-2000 - procede por regla general la inclusión de aquellas costas "salvo cuando la acusación particular haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas de las de la acusación pública, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse sin más por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones (la pública y la privada) encuentran una razonable y fundamental correspondencia, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas". (Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1988, 2 de noviembre de 1989, 9 de marzo de 1991, 22 de enero de 1992, 8 de febrero de 1995 y 28 de enero de 1997 )"

En el presente supuesto las acusaciones no fueron heterogéneas dado que imputaron unos mismos hechos, a los que aplicaron la misma calificación jurídica, por lo que es procedente estimar el recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, para incluir dentro de la condena en costas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

SEXTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vilanova i la Geltrú en fecha 1 de septiembre de 2006 en Procedimiento Abreviado número 348/06 de los de dicho órgano jurisdiccional y, que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucía contra la misma sentencia, y en consecuencia y también por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que condenamos a Francisco como autor de un delito de amenazas a la mujer, no concurriendo circunstancias, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximación a Lucía , a su lugar de trabajo, su domicilio y cualquier lugar que frecuente en una distancia inferior a 1000 metros por tiempo de un año y nueve meses y pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular; declaramo de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Dejamos sin efecto la prohibición de comunicación con Lucía .

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día tres de abril de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.