Sentencia Penal Nº 310/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 153/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 310/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 153/2008

P.ABREVIADO NÚM. 324/2004

En la ciudad de Cádiz a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Daniela . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,

"Que Debo Condenar y condeno a Fidel , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analogica de alteración mental, del art. 21.6ª , en relación con el art. 21.1ª , del mismo Texto legal, a la PENA DE TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una falta de vejaciones, prevista y penada en el art. 620.2 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO DIAS DE LOCALICACION PERMANENTE, asi como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Daniela y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"Primero.- Filomena y el acusado , Fidel , han estado casados durante aproximadamente unos trece años, existiendo dos hijos en común.

Segundo.- Con fecha 10 de mayo de 2004 el Juzgado de Instrucción de Ubrique dictó Sentencia en diligencias Urgentes nº 17/04 , por la que se condenaba al aquí acusado, como autor de un delito de violencia psíquica habitual y diversas faltas, a la pena de dieciseis meses de prisión por el delito, y diversas multas, por las faltas, asi como a la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Filomena , y comunicar con ella en cualquier forma, por tiempo de tres años, resolución declarada firme ese mismo dia..

Tercero.- El pasado dia 11 de febrero de 2005, en hora no determinada, el acusado llamó al teléfono del comicilio que ocupa Filomena , y, al no ser atendida su llamada, grabo un mensaje en el constestador que decia "manda ahora mismo al niño para abajo, no te vas a salir con la tuya so hija de puta, me alegro de que hayas tenido un aborto, tenias que haberte muerto tú y el bastardo que traias dentro, salirse de mi casa ya, con los muertos de tu puta madre y de tu puto padre, cabrona , perra".

Cuarto.- En el momento de cometer estos hechos, el acusado se encontraba bajo los efectos de una situación de ansiedad, derivada de su separación matrimonial, que afectaban de modo leve a sus capacidades."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado subsidiariamente que los hechos sólo son constitutivos de una falta de desobediencia a la autoridad. Alega que si bien es cierto que conocía la prohibición, también es cierto y así quedó demostrado en el acto del juicio con la declaración prestada por don Rodrigo , psicólogo que venía tratando al acusado, que el motivo de haber solicitado tratamiento obedecía principalmente al malestar que le ocasionaba el hecho de no poder ver a sus hijos, lo que había motivado varias denuncias en ese sentido, lo que había provocado una agudización de la sintomatología que le provocaba dificultad para dormir, nerviosismo, situación e ideas obsesivas que no le dejaban pensar en otra cosa. Considera que están probadas las circunstancias que desestabilizan emocionalmente al acusado hasta el punto de no ser consciente de que levantaba la orden de alejamiento cuando realizó una llamada al teléfono que, a sabiendas de que la misma no se encontraba en casa en ese momento, que quedó grabada en el contestador. Que consiguientemente nunca tuvo la intención evidente de hacer ineficaz e ilusoria la medida de alejamiento impuesta con plena conciencia de la ilicitud de su actuación y decisión. Que faltan por tanto la conciencia y la voluntariedad que determinan el tercero de los elementos que integran el tipo delictivo del quebrantamiento de condena. Que existiendo una duda razonable sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, procede el dictado de una sentencia absolutoria. Subsidiariamente y para el caso de que la Sala discrepe de las alegaciones realizadas por esta parte, y teniendo en cuenta que lo que distingue el delito de la falta es tan sólo la gravedad de la conducta enjuiciada, estime que no hubo comunicación física, directa e inmediata entre el acusado y la persona beneficiaria de la medida de alejamiento, de los hechos anteriores, simultáneas y posteriores, que los hechos no revisten la gravedad para ser considerados delitos sino tan sólo falta. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Alega que es claro el conocimiento y ánimo del acusado de vulnerar la prohibición de comunicación respecto de la denunciante, cuya voluntad no era poner simplemente en conocimiento que según él no se estaba cumpliendo el régimen de visitas que debía disfrutar con sus hijos, en tanto en cuanto no sólo se limitó a conminar a la denunciante a bajar al menor con absoluta inmediatez.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, pues no discutiéndose los hechos y el texto del mensaje grabado por el acusado en el teléfono de la denunciante, y admitido por el mismo que conocía la prohibición, es claro que concurren los elementos integrantes del tipo penal, estimándose asimismo probado en la sentencia que "en el momento de cometer estos hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de una situación de ansiedad, derivada de su separación matrimonial, que afectaba de modo leve a sus capacidades", y estimando en consecuencia la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica con el consiguiente efecto en la disminución de la pena de tres meses de prisión, es claro que la apreciación por el juez a quo ha sido correcta y ajustada a derecho, pues de la prueba pericial practicada no cabe deducir la anulación de las facultades intelectivas y volitivas que supondría la aplicación de la eximente que postula el apelante. Por ello, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuelvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.