Sentencia Penal Nº 310/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 57/2009 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 57/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALCALÁ DE HENARES

P. A. Nº 146/08

SENTENCIA Nº 310/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 23 de Marzo de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 146/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de lesiones, siendo apelante Jose Manuel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 20 de Enero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 15 de agosto de 2008 hacia las 21:00 horas Jose Manuel salió a la puerta de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Torrejón de Ardoz, ante la presencia de Cecilio y Estanislao , manteniéndose entre ellos una discusión con motivo de una cantidad que el primero debía a los segundos por un trabajo realizado, iniciada ya la discusión, Jose Manuel se introdujo en el domicilio, saliendo del mismo portando un cuchillo de veinte centímetros de hora serrada con mango metálico en una mano y un cuchillo de carnicero de 15 cm de hoja y mango metálico en la otra mano. Ante ello, salieron corriendo Cecilio y Estanislao , haciéndolo Jose Manuel y cuando alcanzó a Estanislao , le causó un corte en el cuello. Asimismo Cecilio sufrió lesiones no pudiéndose precisar la forma en que las mismas se ocasionaron.

Estanislao sufrió lesiones consistentes en herida inciso de cuatro cm en la región lateral de cuello suturada, lesión que precisó de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico quirúrgico consistente en la sutura referida, tardando siete días en curar durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz en la región lateral cervical izquierda.

Jose Manuel se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el dia 16 de agosto de 2008".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que condeno a Jose Manuel como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo a pagar las costas causadas.

Absuelvo a Jose Manuel del otro delito de lesiones que se le ve3nia imputando".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 17 de Marzo de 2009 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Jose Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de tres años de prisión, alegando en primer lugar infracción legal por no haber aplicado en párrafo segundo de la eximente prevista en el artículo 20-4 del C. Penal (legítima defensa), necesidad racional de impedir o repeler la agresión previa que había sufrido según el recurrente, alegación que se sustenta fundamentalmente en que existen serias contradicciones entre las declaraciones de la víctima y el resto de los testigos, prestadas en primer lugar en las dependencias de la Policía, y posteriormente en el Juzgado de Instrucción y por último en el juicio oral, habiéndose constatado que el acusado padece lesiones causadas por una barra de hierro que tardaron en curar en siete días según el Médico Forense.

Estima esta Sala que el motivo ha de ser desestimado. La STS de 23-11-2001 enumera de forma sucinta los elementos que deben concurrir en la legítima defensa haciendo hincapié en la agresión ilegítima, y así dice que "...la legítima defensa, como es sobradamente conocido, constituye una circunstancia que puede eximir o atenuar la responsabilidad criminal de las personas en los delitos contra la vida, la integridad, el honor u otros derechos subjetivos. En cuanto eximente, requiere para su apreciación: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20.4º Código Penal ). Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante (art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa. La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947183 ) que, para la apreciación de la legítima defensa, «tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder». Agresión que, por lo demás, ha de ser «objetiva», «injustificada», «actual e inminente».

En idéntico sentido la STS de 14 de enero del 2002 advierte que "...la Jurisprudencia de esta Sala II viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sea como completa o incompleta, se incluye el denominado «estado jurídico de defensa» o «estado de necesidad defensiva», o sea, que es menester que concurra, como elemento «sine qua non», el de que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado (TS 2.ª S. 9 junio 1995 [RJ 19954553 ])." Por otra parte la STS de 8 de marzo del 2002 , recordando una jurisprudencia anterior, explicita la doctrina acerca de la necesidad racional de la defensa y de la proporcionalidad de la misma al decir que "...1. Antes de analizar la cuestión recordemos los elementos necesarios para estimar justificada la conducta de defensa, esto es, para considerar justa la lesión del bien jurídico que se ocasiona al agresor (causa de justificación). En este sentido y en lo relativo al alcance de la expresión «necesidad racional del medio empleado», nos dice la S. de fecha 3-12-2001 núm. 2276/2001 :

«1.-La expresión generalmente ha sido entendida en un dúplice sentido: como "necesidad de defensa" y "necesidad y proporcionalidad" de los medios empleados para cumplir los fines defensivos.

La primera exigencia constituye elemento fundamental para la estimación de la eximente, pues si no hay nada que defender no cabe la legítima defensa ni completa, ni incompleta, como sería el caso del que ataca al agresor que huye, reacción calificable de vindicativa, pero no de defensiva. Sería preciso que, sobre bienes jurídicos propios o ajenos susceptibles de protección, se cerniera un riesgo o peligro real y actual, que persiste, de tal suerte que hiciera necesaria la reacción defensiva, para impedirlo o eliminarlo.

2.- El segundo aspecto a que se refiere el concepto legal apunta a la necesidad de que los medios que el defensor utilice para rechazar la agresión sean los menos gravosos de los disponibles, esto es, los racionalmente necesarios.

De no figurar este condicionamiento legal los bienes jurídicos del agresor quedarían desprotegidos del derecho, si por razón de la agresión realizada, cualquier defensor pudiera desconocerlos, mediante reacciones innecesarias sin límite. Entonces nos hallaríamos ante un exceso en la defensa.

Ni que decir tiene que tampoco debe existir una cabal o matemática proporción, por otro lado difícilmente ponderable, entre el ataque y la defensa.

La racionalidad del medio reactivo ha de subordinarse en cada momento, a la especial situación del agredido que se defiende o del tercero que actúa en su defensa, a efectos de concretar los medios defensivos utilizables más apropiados a partir de cuya perspectiva (contemplación ex ante) debe valorarse la racionalidad de la reacción defensiva.

En más de una ocasión no cabrá una excogitación de medios que, bien por la rapidez y sorpresa del ataque, bien por la limitación de los instrumentos defensivos disponibles o bien por la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa, no será posible realizar»."

Y así, la STS de 30-1-2006 insiste en el primero de los requisitos imprescindibles, la agresión ilegítima, diciendo que "...Constituye requisito fundamental de la legítima defensa la llamada «situación de defensa» que surge, precisamente, de la agresión ilegítima, conditio sine qua non de la eximente en sus dos versiones completa e incompleta. Al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido...". Por lo que se refiere a la necesidad racional del medio empleado, la STS de 27-3-2006 es explícita y detallada en cuanto a sus condiciones, diciendo que "...La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima "constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo", juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia "el Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio". Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es (que) cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional "ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa". Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 29.1199 (RJ 19999694 ), al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 20001154) y 16.11.2000 (RJ 200010657) y 6.4.2001 (RJ 20013348 ), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770 ) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.» Otra sentencia nuestra, la 1053/2002, de 5 de junio (RJ 20025586 ), dice así: «Conviene añadir aquí, para evitar confusiones, que, a diferencia de los casos de estado de necesidad, en estos supuestos de legítima defensa no es necesario que haya homogeneidad entre el medio utilizado para defenderse en relación a aquel que usó el agresor en su ataque. Se permite usar el que se tenga a la propia disposición, aunque sea más vulnerante, salvo casos extremos de desproporción manifiesta (por ejemplo, no cabe hablar de legítima defensa contra una bofetada mediante el uso de un arma de fuego), con tal de que no haya otro menos lesivo y asimismo de resultado previsiblemente eficaz.» Véase también el fundamento de derecho 3º de la sentencia nuestra 231/2004, de 26 de febrero (RJ 20042063 ), que considera que falta este requisito en un caso en que se respondió a un mero empujón con «la brutal reacción de un navajazo en zona sensible y vital del cuerpo».

Por otro lado, y en cuanto a la posible apreciación de la eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20-4 del C. Penal , la jurisprudencia la excluye en los casos de riña mutuamente aceptada, y así lo declara expresamente la STS de 2-12-2005 cuando afirma que "...Es de todos conocido que en casos de riña mutuamente aceptada los tribunales excluyen la legitima defensa y en nada se justifica la actuación agresiva de unos y otros implicados...", y sigue insistiendo la referida sentencia en que "...Tampoco puede dar base tal estado a una legítima defensa completa o incompleta, cuando de principio los dos bandos estaban dispuestos a agredirse o enzarzarse en pelea y como esta Sala ha dicho una y otra vez, en riña recíprocamente aceptada no cabe legítima defensa, por convertirse los contrincantes en mutuos agresores, siendo el propósito de cada uno de los participes producir daño al contrario y no eliminar el peligro de que se lo produzcan a él, rechazando o zafándose del ataque...". Igualmente la STS de 26-10-2005 se pronuncia, tras hacer una reflexión acerca de la legítima defensa, en el mismo sentido diciendo que "...En efecto, en términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación tal como señala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 (RJ 19813597 ), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657 ), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS 12.7.94 [RJ 19946362 ]). Igualmente, en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito «sine qua non», básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres -como antes se dijo- de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Como se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión», (SSTS 399/2003 de 13.3 [RJ 20032903], 7.4.2001 [RJ 20019806], 312/2001 de 1.3 [RJ 20011913], 813/93 de 7.4 [RJ 19933057 ]), y tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legitima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del animo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo... Pues bien, el recurrente no respeta el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige el motivo del art. 849.1 LECrim (LEG 188216 ) que obliga a partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la presunción de inocencia. Así en dicho relato de hechos probados se recoge que si bien la intervención inicial del recurrente fue para evitar una pelea entre Marcos y Javier, pues el primero le había propinado un empujón al segundo, y sabia que estaban enemistados. A continuación se inició una reyerta entre Marcos y el recurrente Adolfo «quienes se agredieron mutuamente, cayendo al suelo enrejillado de la pasarela, tras levantarse ambos Marcos sacó la pistola reglamentaria y montándola apuntó a Adolfo que se abalanzó sobre aquel dándole un manotazo y logrando tirarle el arma». En consecuencia se describe una situación de mutua agresión excluyente de legítima defensa. El empujón dado a un tercero justificaba inicialmente la intervención del recurrente pero no su reacción posterior, aceptando la pelea con mutuas agresiones...". Igualmente se pronuncia la STS de 8-11-2005 cuando afirma que "...Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del núm. 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21, ambos del Código Penal , por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta (Sentencias del T S núm. 813/2003 de 6 de junio [RJ 20035548]; núm. 2123/2001 de 15 de noviembre [RJ 2002944]; núm. 1897/2001 de 16 de octubre [RJ 200110175]; 13-12-2000 [RJ 200010174]; 04-03-1999 [RJ 19991950], etc .)...". La STS de 2-10-2005 también sigue este criterio cuando dice que "...Así las cosas aparece que la pelea corporal fue aceptada líbremente por ambos contendientes, sin que pueda afirmarse que Gabriel fuera forzado a esa aceptación. Y no aparece que la actuación de uno determinara un cambio cualitativo en la situación originaria de los contendientes por lo que concierne a los medios o los modos empleados en la pelea. Se dió así la situación de riña mutuamente aceptada, que excluye, al no concurrir excepción alguna para ello, la legítima defensa; véanse sentencias de 26/02/2001 (RJ 20012319), 13/03/2003 (RJ 20032903) y 05/04/1995 (RJ 19952821 ), TS Por lo que no cupo apreciar la circunstancia de justificación...". Por último citar la STS de 17-3-2004 que señala que "...La doctrina de esta Sala ha afirmado que la agresión ilegítima, que por sus características de actualidad o inminencia determina la necesidad de la defensa, es requisito imprescindible para que pueda estimarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, salvo los casos de error en la agresión o legítima defensa putativa. Asimismo, ha estimado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero [RJ 20032047 ])..."

Centrándonos en el caso que nos ocupa, llama la atención en primer lugar y antes de entrar en el análisis de la circunstancia modificativa alegada, que la misma no se hubiera planteado en el plenario, pues en la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, en su fundamento cuarto tan solo se alude a las atenuantes de arrepentimiento y a la de arrebato u obcecación, pero no se hace mención alguna a la legítima defensa, es más en el escrito de calificación provisional de la defensa tampoco se hace referencia de esta atenuante ni tampoco en el plenario en el que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la apreciación de las circunstancias alegadas de arrepentimiento espontáneo y arrebato u obcecación. Por lo tanto, la eximente de legítima defensa es traída de forma novedosa e imprevista al recurso de apelación sin que previamente haya sido sometida a la contradicción y debate entre las partes y especialmente no haya sido objeto de pronunciamiento alguno por parte de la Juzgadora en su sentencia.

No obstante lo anterior, y a la vista de esta jurisprudencia, entendemos que el motivo no puede estimarse ya que no concurren todos los elementos precisos para poder apreciar la eximente completa de legítima defensa, pues se excluye ya desde el principio desde las primeras alegaciones y manifestaciones del recurrente en el plenario, cuando afirma que existió una discusión entre el recurrente y los hermanos Estanislao Cecilio debido a una cuestión de tipo económico, tras lo cual el apelante salió de su domicilio con los cuchillos que luego le fueron incautados por la Policía, admitiendo que golpeó a Estanislao , si bien solamente manifiesta que le dio un puñetazo, pero la realidad es que Estanislao sufrió un corte en el cuello que tuvo que ser suturado con puntos, tal y como evidencia el parte inicial de lesiones y el posterior dictamen del Médico Forense, el cual no ha sido desvirtuado ni rebatido en legal forma. La agresión previa por parte del acusado es admitida por el mismo, mientras que la agresión previa de carácter ilegítimo que trata de demostrar en el recurso no está acreditada en el plenario, es más, ni siquiera se hace una mínima mención en la sentencia, ya que este hecho no fue objeto de discusión, y la circunstancia de que exista un parte de lesiones inicial que el Médico Forense en el folio 27 de las actuaciones recoge, lesiones que consistieron en un ligero hematoma de 2 por 1 centímetro en región occipital derecha, herida erosiva en región escapular derecha y otra herida también erosiva por debajo de la anterior, lesiones que por sí mismas no demuestran ni revelan que previamente el acusado hubiera sido agredido por Estanislao o Cecilio , a lo más, podríamos admitir, que tampoco resulta acreditado, la existencia de una riña mutuamente aceptada, lo cual también excluiría en todo caso la existencia de la legítima defensa tal y como se ha expuesto anteriormente en la doctrina jurisprudencial expuesta. Por lo tanto, partiendo del reconocimiento del acusado en el sentido de que agredió a Estanislao , agresión que la Juzgadora de instancia deduce de manera razonable y lógica que no fue un simple puñetazo en el cuello, sino que fue un golpe en el cuello con un cuchillo que llevaba, y no estando probada una agresión previa ilegítima, es por lo que debemos desestimar la legítima defensa, aun incompleta.

La falta de apreciación de dicha circunstancia eximente y la prueba existente en autos hace que también debamos desestimar y que no se pueda coger el segundo de los motivos alegados en el recurso, infracción del artículo 24 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por otro lado, también se impugna la sentencia alegando el recurrente que no existe delito ya que para la curación de las lesiones padecidas por Estanislao no se requirió tratamiento quirúrgico, no debiendo aplicarse tampoco el artículo 148.1 del C. Penal .

También este motivo debe desestimarse. Respecto a lo que debe considerarse en primer lugar como tratamiento médico, la reforma del delito de lesiones efectuada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , abandonó el criterio del tiempo de curación de lesión o de la incapacidad para el trabajo, sustituyéndolo por la precisión de que la lesión requiera para su sanidad de una primera asistencia facultativa y además de tratamiento médico o quirúrgico. La doctrina señala que procede concretar pues la hermeneútica del término "tratamiento médico", pues se trata de un concepto normativo cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma, ya que tanto una interpretación restrictiva como extensiva puede llevar a situaciones injustas. Esta misma doctrina define el tratamiento médico o quirúrgico como "la asistencia facultativa real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado". Este concepto de tratamiento médico permite excluir dos tipos de intervención facultativa que deben ser reputadas legalmente irrelevantes a los efectos de conformar e delito de lesiones: a) las asistencias médicas caprichosas, al no estar médicamente indicadas como objetivamente necesarias en un determinado caso para lograr la curación de las lesiones padecidas, y b) los actos médicos de mera observación del lesionado, controlando precautoriamente la evolución de las lesiones, ya que el simple observar o controlar no es realmente, al menos en principio, un verdadero acto de tratamiento facultativo al no haber una relación de causalidad directa entre el acto de observación médica y el resultado consistente en la curación de las lesiones. Y de ahí que este criterio se haya recogido en el vigente Código Penal al decir en el artículo 147 que "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, posterior a la entrada en vigor del C. Penal de 1995 , define el tratamiento médico como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa..." (STS 30-10-98 ); la STS de 9 de diciembre de 1998 , señala que "la determinación de tratamiento médico o quirúrgico atinente, sigue siendo objeto de controversias doctrinales, aunque la postura del Tribunal Supremo (vid STS de 26-2-98 y 30-4-97 , entre otras muchas) es ya unánime y reiterada...el nuevo artículo 147.1 responde en esencia al antiguo artículo 420 y a la filosofía que propició la reforma de la Ley Orgánica 3/1989 , si bien el precepto de ahora se refiere expresamente a la objetividad que ha de presidir la necesidad del tratamiento técnico más arriba dicho, independientemente de que se asevere que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...de acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda (STS de 12-7-95; 27-12, 10-11 , y 14-6 de 1994, en el delito de lesiones ha de tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, que no es otra que la de sustituir el espíritu tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad venga determinada no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de causación, aunque un cierto resultado fáctico haya de ser exigible, pues el propósito de menoscabar la integridad o la salud ha de ir acompañado de un "algo material" (STS de 27-12-94 ). La STS de 6-2-93 define el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, añadiendo que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Por último en la STS de 3-6-97 se declara que el tratamiento médico se integra también cuando "se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

Y más concretamente, esta Sala no pone en duda el criterio jurisprudencial acerca de que la colocación de puntos de sutura con una finalidad curativa constituya tratamiento quirúrgico a los efectos del artículo 147 del C. Penal .

Y más concretamente en lo que se refiere a la puesta de puntos de sutura, hemos de decir que "la STS de 14 de mayo del 2002 afirma que "la aplicación de puntos de sutura ha sido considerada constantemente por la jurisprudencia de esta Sala- entre otras muchas, 18-6-93, 10-10-94, 12-10-96, 30-4-98 y 16-6-99-, un tratamiento quirúrgico entanto implica actuar directamente sobre el cuerpo para restañar el tejido dañado y devolverlo al estado que tenía antes de la agresión, careciendo de trascendencia a estos efectos, que la intervención sea calificada como de cirugía como mayor o menor..."; en el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de abril del 2002, o la de 31 de diciembre del 2001 que señala que "...que la colocación de puntos de sutura constituye una intevención médica que es un tratamiento quirúrgico, así como que el tratamiento de lesiones consiste en toda actividad de finalidda curativa e reductiva de sus consecuencias, siendo iniferente que estas actuaciones se presenten por un médico o por otros auxiliares sanitarios, e incluso cuando se encomienda la actividad curativa al propio lesionado, siempre que inckuya la utilización de fármacos o de comportamientos curativos y medicamentos prescritos...", o la STS de 19-10-2001 que determina que recuerda que "...tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma "agresiva" como ocurre, por ejemplo, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persiga mediante la intevención directa en la anatomía de quien la necesita. Uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico y la doctrina de esta Sala Casacional lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal, en numerosas sentencias....es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión", doctrina ésta que se aplica frente a la alegación que hizo el recurrente en casación de que consideraba que la lex artis puede ocasionar diferentes sistemas de intevención sobre el lesionado llegadno a afirmar que la sutura era aconsejable pero no necesaria...". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 7-7-2003 y la 21-7-2003. Por su parte la STS de 15- 10- 2004 afirma que "...La Sentencia de esta Sala 1100/2003, de 21 de julio (RJ 20035976 ), nos dice: «1º. Los puntos de sutura, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico, ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse siempre, al menos en casos tan evidentes como el aquí examinado, en que fueron catorce los que tuvieron que realizarse, como tratamiento quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. La doctrina de esta sala es reiterada sobre este punto: Ss. 28.2.92 (RJ 19921392), 10.10.94 (RJ 19947882), 28.2 (RJ 19971465), 9.7 y 13.6, todas de 1997, 23.2, 26.2 y 30.4 (RJ 19982395), todas de 1998, 9.2 (RJ 20002070) y 29.9 (RJ 20008266), las dos del año 2000. 2º. Como bien dice nuestra sentencia de 26.5.98 , entre otras, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del art. 147. (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y no como falta del 617.1 . Más aún para los tratamientos quirúrgicos, cuando realmente merezcan el nombre de tales,... pues estos tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores - aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta». También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril (RJ 20043965 ), ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo (sic), que «es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre». Añadiéndose que «la letra del precepto -art. 147.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )- no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario». Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio (RJ 20036218 ), se afirma que «la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica»...". Criterio que se expone igualmente en la STS de 28-4-2006 cuando afirma que "...que la aplicación de puntos de sutura supone ese tratamiento quirúrgico en cuanto se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se considere una cirugía menor...". O en la STS de 9-5-2006 cuando señala en el mismo sentido que "...Como ya se ha dicho, la mención en la narración fáctica de la Sentencia recurrida de que la agredida precisó la aplicación de veintitrés puntos de sutura para curar las lesiones que le había producido el recurrente, sitúa la conducta de éste dentro del artículo 147 del Código Penal , que define el delito de Lesiones, al tener proclamado esta Sala, con reiteración (SSTS de 22 de abril [RJ 20025454] y 11 de mayo de 2002 [RJ 20025462 ], por ejemplo), que esa sutura integra el elemento de «tratamiento quirúrgico» exigido por el precepto para la existencia del delito y su diferencia con la mera falta del artículo 617.1 del mismo Cuerpo legal (motivo Tercero )...". O, por último, la STS de 19-1-2006 que señala que "...Por lo que se refiere a la etiología de las lesiones, se citan los partes médicos de la asistencia practicada al lesionado efectuando unas argumentaciones carentes de toda practicidad en relación a la diversa denominación con que aparece descrita la lesión: herida inciso contusa, herida en cuero cabelludo, herida inciso, herida leve, herida muy leve. Se trata de alteraciones sin ninguna relevancia. Cualquiera de estos términos no excluyen el resultado lesivo, ni la necesidad de dar puntos de sutura, en número de tres, este dato es el relevante a los efectos de calificar de delito la lesión por haber precisado tratamiento quirúrgico, siendo constante la jurisprudencia de esta sala en la consideración de integrar dicho tratamiento, de cirugía menor, la necesidad de cerrar la herida con puntos de sutura -SSTS 1021/2003 de 7 de julio (RJ 20036218), 806/2001 de 1 de mayo, 539/2004 de 28 de abril (RJ 20043965 ), entre otras muchas...".

En el presente caso, y respecto de las lesiones de Estanislao , consta en autos un primer informe médico del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares en el que es atendido de una herida incisa de superficie limpia de cuatro centímetros de longitud sin afectación de vasos, la cual se sutura previa anestesia, añadiendo posteriormente que esos puntos de sutura habrán de ser retirados en seis o siete días, lesiones que posteriormente fueron objeto de informe pericial por el Médico Forense que no duda en afirmar que las mismas necesitaron una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de la herida y quedándole como secuela cicatriz de unos cuatro centímetros en región lateral cervical izquierda. Esta colocación y retirada de los puntos de sutura constituye, según la jurisprudencial anteriormente señalada, tratamiento quirúrgico a los efectos de poder incardinar legalmente la conducta del acusado en el artículo 147.1 del C. penal , es decir, lesiones constitutivas de delito, desestimando por consiguiente el argumento expuesto en el recurso, puesto que además dicho tratamiento quirúrgico fue estrictamente necesario para la curación de la lesión en el cuello, no encontrándonos pues por esta razón ante una falta de lesiones del artículo 617.1 del C. penal .

Por último, se habla en la sentencia de un error en la aplicación del artículo 148 en relación con el artículo 147 del C. penal alegando que la pena impuesta en la sentencia, tres años de prisión, resulta excesiva, dado que no tiene antecedentes penales ni policiales, se trata de una persona trabajadora, no conflictiva y arraigada en España también desde el punto de vista familiar y en situación legal en España. El motivo alegado en el recurso ha de relacionarse con la solicitud de libertad efectuada por el apelante en escrito aparte y que esta Sala ha de resolver en este momento por razones de economía procesal. La Juzgadora de instancia explica en la sentencia las razones de por qué impone al acusado la pena de tres años de prisión, la peligrosidad que entraña la zona corporal afectada por la lesión, el cuello, argumento que entendemos razonable, pero que es preciso revisar por cuanto que efectivamente esta Sala entiende que dicha pena resulta excesiva. El artículo 148.1 del C. penal agrava las lesiones previstas en el artículo anterior cuando se hubieran utilizado armas o instrumentos peligrosos, imponiendo la pena de dos a cinco años de prisión. En el presente caso, ciertamente y no se rebate en el recurso, que el apelante utilizó para la producción de las lesiones un cuchillo que además está perfectamente descrito en la sentencia, por lo que es evidente la aplicación del número 1 del artículo 148 del C. penal . También es cierto, y en esto compartimos lo que la Juzgadora de instancia afirma en la sentencia, el cuello es una zona vulnerable y peligrosa, pero también hay que estar a la realidad y a la objetividad de las lesiones causadas, y para ello hemos de acudir al parte de lesiones y al informe del Médico Forense en el que se dice que la lesión fue superficial, limpia, de cuatro centímetros y sin afectación de vasos, añadiendo el informe forense que no existió riesgo vital para el lesionado, lo cual unido al hecho de que las referidas lesiones curaron un corto espacio de tiempo, siete días impedimento y que el propio lesionado ha renunciado a las acciones civiles que le pudieran corresponder, es por lo que dicha pena ha de ser rebajada a dos años de prisión y el acusado, ante la posibilidad de que pueda otorgarse al acusado el beneficio de suspensión de la condena, lo cual habrá de decidirse por el Juzgado de lo Penal que corresponda y siempre según su libertad de criterio, esta Sala entiende que procede decretar la inmediata puesta en libertad del recurrente resolviendo de esa forma la petición que en su día hizo ante el Juzgado de lo Penal y que fue elevada a esta Sala.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Galán Fenoll en nombre y representación de Jose Manuel , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 20 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo penal número 3 de Alcalá de Henares y en su lugar condenar al acusado a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Procédase a la puesta inmediata en libertad del recurrente para lo cual diríjase mandamiento al Centro Penitenciario correspondiente con certificación de la presente resolución, y comuníquese dicha decisión al Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.