Sentencia Penal Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 81/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-

P. ABREVIADO Nº 125/06.-

ROLLO SALA NÚM. 81/09.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente

- SENTENCIA Nº 310 -

ILMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada a doce de mayo del año dos mil diez. -

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Visto en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de ésta capital con el núm. 125/06 , por estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra el acusado Secundino , nacido el 13 de mayo de 1.962, con DNI. NUM000 , de estado casado, natural y vecino de Salobreña AVENIDA000 EDIFICIO000 NUM001 NUM002 , de oficio constructor, hijo de Enrique y de Carmen, con instrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que no ha estado privado por ésta causa, representado por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendido por el Letrado D. Juan Mira Ortega, actuando de acusación particular Baltasar en calidad de representante legal de Viguetas Padul S.L., representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por la Letrada Dª Rosa María López Cámara y como responsables civiles subsidiarios Construcciones y Contratas Salobreña S.L. y Actividades Constructoras Salobreña S.L. representadas por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendidas por la Letrado D. Juan Mira Ortega, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de representante legal de las empresas Construcciones y Contratas Salobreña S.L. y Actividades Constructoras de Salobreña S.L., venía manteniendo relaciones comerciales con la también mercantil Viguetas Padul S.L., durante bastante tiempo, al menos desde el año 2000, consistente en la adquisición de todo tipo de prensados de hormigón y productos derivados del cemento, las cuales se desarrollaron con total normalidad hasta finales de 2.002 y principios de 2.003, en que debido a impago de deudas de los promotores y problemas con la Seguridad Social, que le provocaron una situación de falta de liquidez, dejó de abonar a aquella diez pagarés por un importe total de 100.666,35 €.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, consideró que tales hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.-

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el articulo 250.3 del Código Penal , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Secundino , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le condenase a las penas de 6 años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 400 €, accesorias, costas y por vía de responsabilidad civil a indemnizar a Baltasar representante legal de Viguetas Padul S.L. en la cantidad de 100.666,35 €, más los intereses legales devengados, siendo responsables civiles subsidiarios las mercantiles Construcciones y Contratas Salobreña S.L. y Actividades Constructoras Salobreña S.L.-

CUARTO.- La defensa del citado acusado y de las responsables civiles subsidiarias, mostró su total disconformidad con la acusación particular, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito, y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo -entre otras la sentencia de 7 de octubre de 2002 , que a su vez sigue el criterio de las de 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 4 de mayo y 17 de noviembre de 1999- tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal , se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1.973 , y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1.995 , concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.- 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convicción social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.- 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.- 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio causado. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; de otra parte y como es sobradamente conocido, una de las puertas de la estafa es el denominado negocio jurídico criminalizado, el cual constituye una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno y, en tal sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en forma reiterada -entre otras, la sentencia de 26 de febrero de 2.001 - que "la actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en aquellas modalidades típicas conocidas como negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de una estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, en el que todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -en igual sentido las sentencias de 13 de junio de 1.999 , 26 de febrero y 2 de junio del mismo año .-

En el presente caso, del conjunto de pruebas practicadas, en absoluto ha quedado acreditado que el acusado utilizara ningún tipo de engaño o aparentara una solvencia de la que carecía, ya que como declaró en el juicio oral el representante de Viguetas Padul S.L. al menos desde el año dos mil venía teniendo relaciones comerciales con él y siempre había sido buen pagador si bien como manifestó en el plenario el imputado, a finales, de 2.003 hubo promotores que no le pagaron lo que le adeudaban y además tuvo problemas con la Seguridad Social, lo que le provocó una situación de falta de liquidez, siendo ésta la causa de que no pudiera abonar los diez pagarés a que se refiere el presente procedimiento, por lo que es claro que nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual, que deberá resolverse ante la jurisdicción civil y no en vía penal y, al no concurrir ninguno de los elementos que integran el delito de estafa, procede la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- De conformidad con el articulo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas procesales causadas, al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Secundino del delito continuado de estafa que le imputa la acusación particular e igualmente absolvemos en su calidad de responsables civiles subsidiarios a las mercantiles Construcción y Contratas Salobreña S.L. y Actividades Constructoras Salobreña S.L., declarando de oficio las costas procesales causadas; firme ésta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Contra ésta resolución cabe recurso de casación, el cual se interpondrá ante éste Tribunal dentro del plazo de 5 días a partir de última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-