Sentencia Penal Nº 310/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 139/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 40/2.010

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 139/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 3.458/2.009

SENTENCIA Nº. 310

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 40/2.010 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de dos delitos de Robo con Intimidación, contra el actual recurrente, Roman , mayor de edad, natural de Torremolinos (Málaga) y vecino de Málaga, representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. José Carlos Garrido Márquez, y defendido por la Letrada, Dª. María José Moreno Verdugo. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal que, en la representación que la Ley le confiere, también ha formulado el recurso que motiva esta resolución, y ponente, D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha quince de marzo del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Siete de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Queda probado, y así expresamente se declara, que: El acusado, Roman , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de apoderamiento ilícito en la madrugada del 9-4-09 abordó en la c/ Manrique de esta Capital a un repartidor de pizzas de la empresa "West Pizza", y tras mostrarle un "pincho", le exigió la entrega del pedido que llevaba, haciéndolo así el perjudicado.

Posteriormente, el día 11-4-09, volvía a abordar con ánimo de apoderamiento ilícito nuevamente al mismo repartidor en c/ 011erías, también de esta Capital y, volvió a exigir la entrega del pedido, en este caso, sin exhibir instrumento alguno, consiguiendo no obstante atemorizar a la víctima al reconocer al acusado como el autor del anterior robo intimidatorio con instrumento peligroso, y al haberlo entregado ya, le exigió el dinero, dándole el repartidor 21 euros que llevaba. El perjudicado ha renunciado."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Roman como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar bajo el influjo de droga tóxica, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas. Que debo CONDENAR y CONDENO a Roman como autor responsable de un delito de robo con intimidación, en su tipo básico, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar bajo el influjo de droga tóxica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en el plazo de diez días. Llévese el original al libro de sentencias. Así por ésta Sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Don Julián Javier Cruz Guerra, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 7 de Málaga."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal denunciando la infracción por infracción del principio de legalidad y concretamente de los artículos 242.2, 22.1 y 66.1 del Código Penal , para solicitar que se revoque la sentencia para que se impusiera al menos la pena mínima de tres años y seis meses, por la comisión del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso. También formuló recurso de apelación la representación procesal del condenado, Roman , insistiendo en su pretensión de que se calificaran los hechos como constitutivos de un solo delito de robo con intimidación en las personas y se impusiera la pena única de dos años y dos meses de prisión.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido, dentro del plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación al recurso del Ministerio Fiscal suscrito por la representación procesal del acusado, Roman .

Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, una vez haber estimado innecesaria la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación de los recursos se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado se circunscribe a insistir en su propuesta de que los hechos fueran calificados como constitutivos de un solo delito de robo, si bien apreciando la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , cuyo contenido transcribe, sin reparar, pese a ello, en que se trata de infracciones, las aquí juzgadas, expresamente excluidas de tal catalogación, por el número 3 de la citada norma, al consistir en infracciones contra la libertad, tal como con encomiable acierto razona el sentenciador, al final del primero de los fundamentos de derecho. La catalogación de bienes que podían ser incluidos en la figura del delito continuado ha sido preocupación constante de la doctrina jurisprudencial: primeramente se limitó su aceptación a los bienes jurídicos susceptibles de lesión gradual (delitos patrimoniales) ampliándose después al campo de las falsedades, y a los delitos contra la honestidad y el honor, siempre que hubiera unidad de contexto y de sujeto pasivo, pero siempre la citada doctrina fue renuente a extender la continuidad delictiva a los delitos dirigidos contra la vida, la integridad física y la libertad, por la común condición de ser bienes eminentemente personales, comprendiendo también la exclusión, los supuestos de robo con violencia e intimidación, porque en ellos, junto a la ofensa contra la propiedad como finalidad de la acción, se asociaba, formando un tipo penal complejo, el ataque contra la vida, la integridad física, la seguridad y la libertad de la persona.

Es éste el criterio jurisprudencial que inspiró el texto del artículo 69 bis del Código Penal de 1973 , introducido por la Ley de 25 de junio de 1983 , que extrae de la continuidad delictiva "las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales", exclusión que ha permanecido en el texto del vigente artículo 74 , al exceptuar del delito continuado los ataques máximos contra los bienes de la Persona, esto es la vida, la integridad física y la libertad, y entre ellos los delitos de robo con violencia o intimidación. Procede, por tanto, desestimar el recurso formulado por la defensa del condenado.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al recurso del Ministerio Fiscal, sabido es que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (artículos 61.4 del Código Penal de 1.973 y artículo 66.6ª del vigente código ). La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar:

a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 );

b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo);

c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente;

d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre );

e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art. 62 tentativa 66.2ª -atenuantes plurales o muy cualificadas) en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

En todo caso ha de recordarse que la exigencia de motivación, según se pone de manifiesto en la sentencia de 22 de julio de 2.003 , en ponencia del Excmo Sr. Cándido Conde-Pumpido Tourón, de la que se han extraído las anteriores citas, no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión.

El Juzgador, en el cuarto fundamento de derecho, tras expresar su propósito de no imponer la pena en su mínima extensión, en atención a que no se trata de delincuente primario, impone la pena en su grado inferior, como si hubiera apreciado una atenuante muy cualificada, lo que expresamente descarta en el citado fundamento. Se trata, por tanto, tal como precisa el Ministerio Fiscal, de un error en la determinación de la horquilla de pena correspondiente a la inclusión de los hechos dentro del número 2 del artículo 242 del Código Penal . La pena ha de ir necesariamente desde los tres años y seis meses a los cinco años, lo que indica que la pena inicialmente pedida por el Ministerio Fiscal en las conclusiones elevadas a definitivas de cuatro años de prisión podría responder perfectamente a la decisión del sentenciador de no imponer la pena mínima, si bien, como en el recurso la pretensión acusatoria parece haberse reducido a tres años y seis meses, ésa ha de ser la pena que finalmente se imponga por la comisión del robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, estimándose se esa forma el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Que, al ser estimatoria la resolución de uno de los recursos, la tramitación seguida está sobradamente justificada, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación del condenado, Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, con anterioridad especificada, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución por el Ministerio Fiscal, por lo que se revoca únicamente en el sentido de modificar la pena impuesta al condenado por la comisión del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, pues se sustituye la condena impuesta de dos años y seis meses de prisión, por la de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.