Sentencia Penal Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 9/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: 9/2011

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 3 de Hellín

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 19/2010

SENTENCIA Nº 310-11

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala número 9/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, con el nº 19/2010, por el delito de tráfico de drogas sustancias que causan grave daño a la salud art. 368.1º del Código Pena contra: 1) Julián , D.N.I. nº NUM000 , nacido en Alcoy (Alicante) el 01/07/1979, hijo de Fructuoso Santiago y de María Julia, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Hellín. teléf. NUM004 detenido el 21/05/2010, en prisión provisional el 24/05/2010 y en LIBERTAD BAJO FIANZA el 08/06/2010. Actualmente en COMUNIDAD TERAPÉUTICA "EL BUEN CAMINO" c/ Camino de Pina nº 4. Tercia 30815 Lorca (Murcia), defendido por el Letrado D. José Luis González González y representado por la Procuradora Doña MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ.- 2) Enma , D.N.I. nº NUM005 , nacida en Albacete el 22/07/1986, hija de Felipe y Manuela, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM006 de Hellín, domicilio paterno en c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Hellín, detenida el 21/05/2010, en prisión provisional el 24/05/2010, y en LIBERTAD BAJO FIANZA 08/06/2010, defendida por el Letrado D. ANTONIO PACHECO MARTÍNEZ y representado por el Procurador D. MARCO ANTONIO LÓPEZ DE RODAS CAMPOS.- 3) Luisa , con D.N.I. nº NUM008 , nacida en Hellín (Albacete) el 12/02/1963, hija de Dolores y de Raimundo, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM009 de Hellín (Albacete), detenida el 12/03/2010, en prisión provisional el 12/03/2010 y en LIBERTAD el 28/05/2010, defendida por la Letrada doña BELÉN LUJÁN SÁEZ, y representada por la Procuradora Dña. ROSARIO RODRÍGUEZ RAMÍREZ.- 4) Raimunda , con pasaporte de Colombia nº NUM010 , nacida en Apartadó Antioquia (Colombia) el 01/12/1968, hija de Jesús Arnovio y de Olga, con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM011 - NUM002 NUM012 de Albacete, detenida el 22/05/2010, en prisión provisional desde el 24/05/2010, situación en la que continúa, defendida por la Letrada doña CARMEN VASCO MOGORRÓN, y representada por la Procuradora Dña. CARMEN GEA CALLEJAS.- 5) Aida , con NIE nº NUM013 , nacida en Fredonia Antioquía (Colombia) el 10/08/1971, hija de Manuel y de Oliva, con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM001 - NUM014 NUM003 . de Hellín, ( Albacete), detenida el 21/05/2010, en prisión provisional desde el 24/05/2010, situación en la que continúa, defendida por la Letrada Dña. MARÍA DOLORES ORTEGA RODRÍGUEZ, y representada por la Procuradora Dña. JULIA PALACIOS PIQUERAS.- 6) Marino , con D.N.I. NUM015 , nacido en Espinardo (Murcia) el 10/01/1988, hijo de Manuel y de María Isabel, con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM016 - NUM002 derecha, de Hellín, detenido el 25/05/2010, en libertad desde el 25/05/10 defendido por la Letrada Dña. FRANCISCA RUIZ FELIPE y representado por la Procuradora doña Pilar Galindo Anaya.- 7) Santos , con D.N.I. nº NUM017 , nacido en Alcoy (Alicante) el 26/03/1975, hijo de Salvador y de María Pilar, con domicilio en c/ DIRECCION006 nº NUM007 , NUM018 - NUM001 NUM003 . de Concentaina (Alicante), detenido el 26/05/2010, libertad desde el 27/05/2010, defendido por el letrado D. JORGE MOYA DOMENECH y representado por el Procurador D. ABELARDO LÓPEZ Ruiz.- 8) Alberto , con D.N.I. nº NUM019 , nacido en Alcoy (Alicante) el 15/12/1980, hijo de Eugenio y de María José, con domicilio en c/ DIRECCION007 nº NUM020 URBANIZACIÓN000 de Concentaina (Alicante) detenido el 26/05/2010, en libertad desde el 28/05/2010, defendido por el Letrado D. JORGE MOYA DOMENECH y representado por el Procurador D. ABELARDO LÓPEZ RUIZ . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Doña Silvia Ballesteros y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 31 de Agosto de 2010, el Instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado nº 19/2010 las Diligencias Previas nº 117/2010, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto la apertura de juicio oral contra Julián , Enma , Luisa , Raimunda , Aida , Marino , Santos y Alberto .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 17,18 y 21 de Octubre de 2011 con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala Dña. Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso primero del C.P ., B) un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso segundo del C.P . Son responsables en concepto de autor del delito del apartado A), los acusados Julián , Enma , Luisa , Raimunda , Aida y Marino . Son responsables en concepto de autor del delito del apartado B), los acusados Santos y Alberto . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados Julián , Enma , Luisa , Raimunda , Aida la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Procede imponer al acusado Marino la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14.000 euros y costas. Procede imponer a cada uno de los acusados Santos y Alberto la pena de 1 año y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados, respecto de las cuales deberá acordarse su destrucción definitiva, oficiando a tales efectos al organismo competente y comiso del metálico intervenido a los acusados.

CUARTO.- La defensa del acusado Julián en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa de la acusada, Enma en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La defensa de la acusada Luisa en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso segundo del C.P. o alternativamente del párrafo 1º concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del C.P . o atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del C.P . y otra atenuante analógica de confesión y arrepentimiento solicitando la pena de 1 año y medio de prisión, accesorias y multa de 400 euros.

SEPTIMO.- La defensa del acusado Raimunda en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- La defensa de la acusada , Aida en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

NOVENO.- La defensa del acusado , Alberto en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

DECIMO.- La defensa del acusado , Santos en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

UNDECIMO.- La defensa del acusado , Marino en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio solicitó la nulidad del auto que acordó las intervenciones telefónicas de fecha 4 de Mayo de 2010 y la absolución de su defendido.

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara:

A)

1) Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, se puso de manifiesto que, cuando menos desde principios de enero de 2010 y hasta la fecha de su respectiva detención, los acusados, Julián , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y Enma , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaron, de manera concertada, a la venta de cocaína en la localidad de Hellín, sustancia que obtenían de sus proveedores, los también acusados, Raimunda , nacida en Colombia, sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, Aida , nacida en Colombia, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales y Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes a su vez, también proporcionaban la referida sustancia al menudeo a los consumidores finales, lucrándose todos ellos con dicho tráfico.

2) En particular, las investigaciones llevadas a cabo por los funcionarios del mencionado Grupo permitieron comprobar que, la acusada Luisa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, servía de correo, transportando de Albacete a Hellín la cocaína que Raimunda facilitaba a Julián y Enma , lucrándose con la referida actividad. Sobre las 02.25 horas del día 12 de marzo de 2010, Luisa , acudió al domicilio de Raimunda , situado en la DIRECCION003 nº NUM011 de Albacete, lugar donde ésta última, le entregó un paquete con sustancia estupefaciente, para su transporte a la localidad de Hellín y entrega a la acusada Enma , con destino a su venta a terceros. Sobre las 06:30 horas del referido día, en el punto kilométrico nº 303 de la carretera La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública de acceso a la localidad de Hellín, se procedió a impedir la referida entrega, con la interceptación e inmovilización del vehículo Opel Kadett matrícula I-....-TZ , conducido por Luisa , quien portaba escondido en la bota derecha el citado paquete, que contenía una sustancia en polvo de color blanco, que debidamente analizada, resultó ser treinta y cuatro bolsitas con 23,37 gramos de cocaína con una pureza base del 24,0%, una bolsa con 4,56 gramos de cocaína con una pureza base de 26,1%, y una bolsa con 0,7 gramos de cocaína con una pureza base del 24,8%.

3) En virtud de auto de fecha 21 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín se acordó la entrada y registro en el domicilio de Aida , situado en la DIRECCION004 nº NUM001 NUM014 derecha de la localidad de Hellín, practicándose la citada diligencia en fecha 21 de mayo de 2010, en la que se intervino sustancia estupefaciente, que la referida acusada poseía con la finalidad de su distribución a terceros, y que debidamente analizada, resultó ser seis bolsitas con 3,31 gramos de cocaína con una pureza base del 36,1%, diez bolsitas con 5,18 gramos de cocaína con una pureza base de 67,8%, una bolsa con dos bolsitas con 0,9 gramos de cocaína con una pureza base del 37,1,8%, treinta y cinco bolsitas con 19,93 gramos de cocaína con una pureza base del 40,0%, treinta y seis bolsitas con 35,95 gramos de cocaína con una pureza base de 46,3%, y seis bolsitas con 6,07 gramos de cocaína con una pureza base del 58,7%, una báscula de precisión disimulada en el interior de un paquete de tabaco de plástico duro y 3.588,22 euros, en billetes de diverso valor, envueltos en plástico transparente, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

En virtud de auto de fecha 21 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín se acordó la entrada y registro en el domicilio de Raimunda , situado en la DIRECCION003 nº NUM011 NUM002 puerta NUM012 de Albacete, practicándose la citada diligencia en fecha 21 de mayo de 2010, en la que se intervino sustancia estupefaciente, que la referida acusada poseía con la finalidad de distribuir a terceros, que debidamente analizada, resultó ser una bolsita con 0,9 gramos de cocaína con una pureza base del 72,61%.

En virtud de auto de fecha 21 de mayo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín se acordó la entrada y registro en el domicilio de Julián , situado en la DIRECCION000 nº NUM006 de la localidad de Hellín, practicándose la citada diligencia en fecha 21 de mayo de 2010, en la que se intervino diversos papeles con anotaciones relativas a cantidades de cocaína, calidad y precio, recortes de plástico y trozos de alambre para su distribución, bandeja de cristal con restos de cocaína,

En el registro del turismo marca Audi matrícula WI....II , efectuado en fecha 25 de mayo de 2010, con el consentimiento de su usuario habitual Marino , se encontró escondido debajo de la rueda de repuesto sita en el maletero, una báscula de precisión, un molinillo con restos adheridos de sustancia blanca y un rollo de alambre plastificado de color verde, objetos que el referido acusado poseía para la distribución de cocaína.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, estando incluido en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización.

El valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida a Aida es de 3.680,65 euros, a Raimunda es de 72,46 euros, y a Luisa es de 770,28 euros.

4)

Julián , durante el segundo trimestre de 2010, realizó un consumo repetido de cocaína, presentando en fecha 20 de julio de 2010, según informe médico forense, criterios compatibles con dependencia a la referida sustancia. Actualmente se encuentra desarrollando un programa de rehabilitación y deshabituación.

Enma , durante el primer semestre de 2010 realizó un consumo repetido de cocaína, presentando en fecha 20 de julio de 2010, según informe médico forense, criterios compatibles con dependencia a la referida sustancia. Actualmente se encuentra desarrollando un programa de rehabilitación y deshabituación.

Respecto de Luisa , se descarta un consumo repetido de drogas, durante el primer semestre de 2010, pudiendo haber existido un consumo esporádico de cocaína, que no implicaría, según informe médico forense, un diagnostico de abstinencia ni de dependencia a la referida sustancia. Actualmente se encuentra desarrollando un programa de rehabilitación y deshabituación

5)

Luisa estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 12 de marzo hasta el 28 de mayo de 2010.

Julián y Enma estuvieron en prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo hasta el 8 de junio de 2010.

Raimunda y Aida , se hallan en prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo de 2010.

B)

Por otro lado, los acusados, Alberto y Santos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, cultivaron con la intención de proceder a su venta a terceras personas, plantas de marihuana, en el domicilio que tenían arrendado, situado en la CALLE000 nº NUM021 - NUM014 NUM003 de la localidad de Alcoy, habiendo realizado diversas transacciones de la referida sustancia a cambio de dinero, al menos, durante la primera quincena del mes de mayo de 2010. En fecha 26 de mayo de 2010, se procedió, con la autorización de sus inquilinos, a la entrada y registro en el citado domicilio, lugar donde se intervino una báscula digital de precisión, y diversas plantas y esquejes, que debidamente analizados resultaron ser, planta cannabis sativa, conocida como griffa o marihuana, con un peso en su parte útil (sustancia vegetal desecada y sin parte leñosa) de 296,83 gramos, con una pureza de 7,7% de delta 9 tetrahidrocannabinol; de 391,58 gramos, con una pureza de 2,2% de delta 9 tetrahidrocannabinol; de 41,15 gramos, con una pureza de 7,3% de delta 9 tetrahidrocannabinol; y de 440,44 gramos, con una pureza de 6,0% de delta 9 tetrahidrocannabinol.

El producto vegetal cannabis sativa, conocido como griffa o marihuana, es una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud estando incluido en la lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización.

El valor en el mercado ilícito de la marihuana intervenida a Alberto y Santos es de 4.200,27 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa por la representación de Marino se planteó en el acto del juicio la nulidad del auto de fecha 4 de Mayo de 2010( Tomo IV folios 908 a 912 ) que acordó la intervención telefónica de los terminales telefónicos NUM022 , NUM023 , NUM024 cuestión previa que fue resuelta en sentido negativo en el acto del juicio sin perjuicio de que en sentencia se explicarían de modo más extenso las razones de su rechazo lo que se realiza en los siguientes apartados 1.1 y 1.2.

1.1. Respecto a la posible nulidad del auto que acordó las intervenciones telefónicas conviene indicar previamente que desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea telefónica era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005 , de 20 de junio259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138 /2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia ( STS. 406/2010 de 11.5 ,) debe ponerse en relación con la naturaleza. Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y el porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.

La sentencia del T.S. 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como el Tribunal Supremo (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la Policía Judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a los prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

1.2 En el caso presente en la solicitud de la Guardia Civil de fecha 29 de Abril 2010 en los antecedentes se destaca como se ha tenido conocimiento y se acompañan diversas transcripciones ( transcripción nº 131 de la llamada telefónica efectuada el día 15 de Abril de 2010 a las 23h 47 m desde el teléfono NUM025 al teléfono NUM026 mantenida entre Julián y Ismael de que Marino podría facilitarle droga al primero de los citados -Tomo IV, folios 865 y 866-) sospechas que se confirman en la transcripción de la llamada telefónica efectuada el día 15 de Abril de 2010 a las 23h 53 m. desde el teléfono NUM026 al teléfono NUM022 mantenida entre Julián y Ismael de la llamada telefónica efectuada el día 15 de Abril de 2010 a las 23h 47 en la que el segundo de los citados facilita al primero el teléfono NUM026 de Marino , sospechas que se confirman en la transcripciones 132 y 133 de la llamada telefónica desde el teléfono NUM025 al teléfono NUM026 mantenida entre Julián y Marino Tomo IV, folios 867 y 868 el día 15 de Abril de 2010 a las 23h 53 y día 16 de Abril de 2010 a las 0h 36 segundos que confirmarían que Marino se venía dedicando al tráfico de cocaína.

1.3.- Resulta obvio que la referida medida fue acordada por la autoridad judicial en base a los indicios existentes y que se pormenorizan en el oficio policial fechado el día 29 de Abril de 2010 y transcripciones citadas -folios 865 a 868 del Tomo IV de las diligencias explicitando los indicios existentes de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de las dificultades para su investigación que fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial ponderándose y acordándose en el auto de fecha 4 de Mayo de 2010 la especialidad del hecho delictivo a investigar, limitación temporal y control sobre las investigaciones a realizar y especificándose por remisión en el auto de 4 de Mayo de 2010 - Tomo IV folios 908 a 912 - los motivos que, en línea con la exposición del oficio policial, se acogieron para decretar la intervención así como la concurrencia concreta en el supuesto a investigar de los requisitos y razones de proporcionalidad, idoneidad y necesidad que justificaban la misma.

Entiende, en definitiva, la Sala que con apoyo a la doctrina jurisprudencial señalada ampliamente en el anterior apartado 1.1 en la presente causa existían indicios razonables que se detallan en el apartado 1.2 y por tanto, procede dar a las grabaciones obtenidas mediante las intervenciones telefónicas y reproducidas en el acto del juicio oral el carácter probatorio que de las mismas se deriven.

SEGUNDO.- Los hechos que se indican en la relación histórica como hechos probados Apartado A son constitutivos de A) un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso primero del C.P . y los hechos que se indican en la relación histórica como hechos probados Apartado B son constitutivos de B) un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso segundo del C.P .. Son responsables en concepto de autor del delito del apartado A), los acusados Julián , Enma , Luisa , Raimunda , Aida y Marino . Son responsables en concepto de autor del delito del apartado B), los acusados Santos y Alberto .

Se estima que existen en este caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de cada uno de los acusados indicados respecto a la comisión del respectivo delito que habrían cometido en base a los siguientes datos probatorios:

2.1. Respecto al acusado Julián su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.2. Respecto al acusado Enma su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación:

2.3. Respecto al acusado, Luisa su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.4. Respecto a la acusada Raimunda , su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.5. Respecto a la acusada, Aida su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.6. Respecto al acusado, Alberto su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.7. Respecto al acusado, Santos su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de la prueba documental aportada y reconocimiento del propio acusado que ha aceptado como ciertos los hechos en los que fundamenta el Ministerio Fiscal su acusación.

2.8. Respecto al acusado, Marino su participación en la dinámica comisiva del hecho delictivo que se le atribuye por el Ministerio Fiscal se desprende de los siguientes datos probatorios:

1. Del contenido de las conversaciones telefónicas que constan transcritas a los folios Tomo VI 1663 (14 de Mayo 2010 Marino y un cliente) 1664 (15 de Mayo 2010 Marino y su mujer) 1665 a 1673 (16 de Mayo 2010 diversas llamadas entre Marino y su mujer en las que hablan de precio del gramo y cobros a diversas personas).

2. Del testimonio del testigo Ismael que afirma que le ha comprado cocaína a Marino dos veces y que no es cierto que cada fin de semana uno tuviera que comprar cocaína para el grupo de amigos sino que cada uno compraba para él.

3. De la declaración del acusado Julián en el acto del juicio oral reconociendo que " él le ha vendido a Marino y Marino le ha vendido a él ".

3- Del testimonio en el acto del juicio oral de los agentes de la Guardia Civil Guardias Civiles con TIP nº NUM027 - NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 ,y NUM032 -ratificando su cometido en las operaciones llevadas a cabo .

4- De los útiles (balanza de precisión) encontrados ocultos en la rueda del vehículo que utilizaba que aunque no era de su propiedad reconoce que le había sido prestado para ser utilizado por el acusado.

5- De la propia declaración del acusado Marino que manifiesta de una parte "que la parte de droga que tenía para Ismael se la dió a Julián " y que la droga la adquiría cada vez un amigo para el consumo compartido con otros amigos, lo que en modo alguno se ha acreditado que así fuera sino que la sustancia que adquiría de Zanagollas la dedicaba una pequeña parte a su consumo particular y la mayor parte a la venta a terceros lucrándose con la diferencia obtenida entre el precio confesado que pagaba a su suministrador (34 euros por gramo) y el que cobraba a sus compradores (50 euros por gramo).

Los requisitos que ha construido la jurisprudencia para su apreciación del consumo compartido y que este resulte impune son los siguientes, según las Sentencias 376/2000, de 8 de marzo ( RJ 2000 , 2206 ) , y 1969/2002, de 27 de noviembre ( RJ 2003, 171) , entre otras muchas: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 ( RJ 1993 , 5224) , 3 de marzo ( RJ 1994 , 1690) , 3 de junio ( RJ 1994, 9346 ) y 25 de noviembre de 1994 ( RJ 1994 , 9995) , 27 de enero ( RJ 1995, 681 ) y 3 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 1794) . 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 9144 ) y 2 de noviembre de 1995 ( RJ 1995, 8011) . 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 [ RJ 1993 , 8658] , 21 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 9281 ] y 28 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8326] ). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al « consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre ( RJ 1995, 6745 ) y 2 de noviembre de 1995 .

Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos que evidentemente no se cumplen el caso de las adquisiciones de cocaína realizadas para luego su venta realizadas por el acusado Marino ya que la versión del acusado en modo alguno ha sido contrastada con la declaración de los que se dice eran integrantes del grupo de drogodependientes habiendo sido negada la dinámica operativa indicada por Marino por el único testigo ( Ismael ) que ha depuesto en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de indicarse que no concurren en ninguno de los acusados. Alegadas por la representación de Luisa la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del C.P . o atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del C.P . y otra atenuante analógica de confesión y arrepentimiento ha de indicarse previamente.

3.1 Con respecto a la drogadicción previamente al análisis de su aplicación ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1071/2006 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 8 noviembre (Aranzadi RJ 200755 ), con cita de las sentencias de la misma Sala 817/206, de 26.7 (RJ 2006299), 282/2004 de 1.3 (RJ 2004397 ), 1217/2003 de 29.9 (RJ 2003383 ), 1149/2002 de 20.6 (RJ 2002057 ), 1014/2000 de 2.6 (RJ 2000152 ), indica que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777 ), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Según la indicada sentencia, los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que se esté en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una adicción grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996944 ), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante se indica. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999716 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

El alto Tribunal recapitula su doctrina sobre la materia refiriendo, en primer lugar, que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 C.P . será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 [RJ 2005094 ]).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 1999170 ]).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Según la sentencia del Tribunal Supremo que viene comentándose, la eximente incompleta precisa, para su concurrencia, de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª C.P . ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 1997955 ]), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria se describe hoy en el art. 21.2 , y concurre cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 [RJ 1998944 ]), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [RJ 2004931 ]).

Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 C.P. (RCL 1995170 y RCL 1996,777 ).

3.2 Conforme con lo expuesto y en relación con las atenuantes alegadas por la defensa de la acusada Luisa la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del C.P . o atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del C.P . en sus diversos matices relacionados con el consumo de drogas ha de indicarse conforme a lo expuesto no cabe apreciar que concurra ni la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del C.P . o atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1º y 20.2º del C.P . ya que no se ha acreditado que la actuación de esta estuviera determinado por el consumo que aunque existiera no se ha acreditado que fuera grave y solo parece que era esporádico.

Tampoco es de apreciar que concurra la atenuante analógica de confesión y que es evidente que la confesión se produjo una vez que la acusada le fue ocupada la sustancia estupefaciente.

Todo ello sin perjuicio de que la colaboración y acreditado sometimiento a rehabilitación pueda ser tenido en cuenta por la Sala en orden a posibles beneficios en el cumplimiento de la pena o informe favorable si se solicitare indulto si la condena condicional no procediere.

CUARTO.- En cuanto a la posible aplicación del nuevo subtipo atenuado introducido por LO. 5/2010 en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c ), ha de indicarse que como ha explicado el TS en recientes sentencias, 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.3 y 32/2011 de 25.1 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

La Sala Penal del T.S., en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de la Sala II del TS sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 C.P . ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. ( Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66 , sino de las restantes reglas ( Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente la Sala no estima aplicable al supuesto de autos el nuevo subtipo atenuado del artículo 368.2 del C.P. introducido por LO. 5/2010 a la acusada Luisa ya que la conducta desarrollada no fue ocasional reconociendo que hizo de correo de droga varias veces aunque evidentemente solo se le sorprendió in fraganti en la última ocasión reconociendo, no obstante la Sala el esfuerzo rehabilitador que está realizando actualmente y que lógicamente se valorará a efectos del posible beneficio de la suspensión de la condena según las previsiones del artículo 87 del C.P . o informe favorable si se solicitare indulto si la condena condicional no procediere.

Tampoco el subtipo es aplicable por lo expuesto anteriormente en el fundamento de derecho segundo apartado 2.8 al acusado Marino al ser evidente, conforme a la doctrina expuesta antes, que no concurren los requisitos necesarios para ello.

QUINTO.- En las penas a imponer la Sala ha tenido en cuenta las circunstancias y dinámica de la comisión que se han explicado en el fundamento segundo y apartado correspondiente para cada acusado y conformidad en su caso con los hechos punibles y pena solicitada respectivamente para cada uno por el Ministerio Fiscal estimando la Sala que en el caso de Marino al no tener antecedentes penales y no diferir su actividad de las de los otros acusados la pena ha de ser la misma que la impuesta a estos.

Procede imponer a cada uno de los acusados Julián , Enma , Luisa , Raimunda , Aida la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Procede imponer igualmente al acusado Marino la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros y costas. Procede imponer a cada uno de los acusados Santos y Alberto la pena de 1 año y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados, respecto de las cuales deberá acordarse su destrucción definitiva, oficiando a tales efectos al organismo competente y comiso del metálico intervenido a los acusados.

SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal procede imponer el pago de las costas del procedimiento a los condenados, que habrán de satisfacer los mismos por terceras partes.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados que se relacionan a continuación a las siguientes penas:

1- A Julián , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

2- Enma como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

3- Luisa como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

4- Raimunda como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costa.

5- Aida como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

6- Marino como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

7- Santos como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 1 año y 1 mes de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

8- Alberto , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de sustancias que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la pena de 1 año y 1 mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados, respecto de las cuales deberá acordarse su destrucción definitiva, oficiando a tales efectos al organismo competente y comiso del metálico intervenido a los acusados.

Se abona a los acusados, el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Los condenados satisfarán las costas del procedimiento por partes iguales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a veintiocho de octubre de dos mil once .