Sentencia Penal Nº 310/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 7/11.

EXPEDIENTE Nº. 223/10.

JUZGADO DE MENORES. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. ARABELA GARCÁ ESPINA.

SENTENCIA: 00310/2011

En la ciudad de Burgos, a diez de Octubre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por faltas de injurias y de maltrato de obra contra la menor de edad Fermina , cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsables civiles solidarios los padres de la menor, Pablo Jesús y Manuela , defendidos por la Letrada Dña. Cristina De María García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los indicados, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 04:00 horas del día 04/08/2010 se produce, en el baile de las fiestas de Pedrosa de Valdeporres, una discusión entre la menor Fermina y Tarsila . En el curso de esa discusión Fermina y Tarsila se insultan, para posteriormente enzarzarse en una pelea, en el curso de la cual Fermina tira de los pelos a Tarsila , acabando ambas en el suelo. A continuación se sucede una pelea en la que ambas jóvenes se agraden mutuamente. No ha quedado acreditado que a raíz de los hechos Tarsila sufriera lesiones consistentes en contusión en rodilla derecha y en región dorsal.

SEGUNDO .- Fermina , nacida el 18/11/1.992, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Manuela y Pablo Jesús , y ella misma. El núcleo familiar está caracterizado por la existencia de algunas normas y límites, que generalmente son cumplidas por la menor, si bien se percibe un nivel de exigencia bajo. Su trayectoria educativa se ha caracterizado por los negativos resultados académicos y el desinterés, la menor no ha obtenido el graduado escolar. En la actualidad no realiza actividad reglada alguna, manifestando Fermina su deseo de incorporarse al mundo laboral. A nivel social, cuenta con dos grupos de iguales, uno en Bilbao y otro en Pedrosa de Valdeporres".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 30 de Marzo de 2.011 , dice literalmente: "Se declara a la menor Fermina autora de una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal y otra falta de maltrato de obra del artículo 617.2 , cometida en la persona de Tarsila , procediendo imponerle la medida de cuatro meses de realización de tareas socioeducativas. Y ello con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe y los señalados en el fundamento de derecho cuarto. No procede ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Se condena a la menor expedientada al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la menor Fermina y sus padres, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para celebración de la Vista Oral en segunda instancia la de 5 de Octubre de 2.011.

Hechos

PRIMERO.- Se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la menor Fermina y sus padres, fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en la audiencia realiza la juzgadora de instancia.

Señala la parte apelante que la sentencia dictada en primera instancia fija los hechos considerados como probados en virtud de las declaraciones testificales de Tarsila , Gloria y Mercedes , amigas de Tarsila , así como de Sonsoles , prima de Fermina , además de la declaración de la menor expedientada y de la prueba documental integrada por la sentencia de 9 de Febrero de 2.011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Villarcayo en los autos 236/10, en la que se condena por estos mismos hechos a Tarsila como autora de una falta de lesiones, entendiendo que de dichas pruebas no puede deducirse en modo alguno la responsabilidad de la menor Fermina .

Sostiene que la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción ninguna referencia hace a insultos sino que simplemente considera acreditado que Fermina y Tarsila discutieron, pero no que se profirieran insultos. Asimismo dicha sentencia no deja lugar a dudas de que quien comenzó la agresión física fue Tarsila , quien agarró del pelo y propinó un empujón a Fermina y que, cuando ambas cayeron al suelo, fue Tarsila quien golpeó la cabeza de Fermina contra el mismo, para posteriormente, y una vez separadas, volver sobre Fermina y propinarle dos patadas que le provocaron la pérdida de conciencia.

Fermina , por su parte, manifestó que fue Tarsila quien al pasar junto a ella comenzó la discusión para acto seguido darle un tortazo y tirarle del pelo, ante lo cual Fermina lo único que hizo fue intentar quitársela de encima, cayendo las dos al suelo y recibiendo Fermina dos patadas de Tarsila que le provocaron la pérdida de conciencia. Esta declaración fue corroborada por su prima Sonsoles .

Indica el recurso que el testimonio de Tarsila es increíble, pues niega haber dado dos patadas a Fermina cuando ello está recogido en la sentencia del Juzgado de Instrucción de villarcayo antes citada y en la que se le condena como autora de la falta de lesiones. La declaración de Tarsila es contradictoria con la vertida ante la Guardia Civil en la que dice que ella fue la primera que dio un bofetón a Fermina cuando ésta le levanta la mano amenazante y que recibió insultos como "hija de puta, zorra", mientas que el la audiencia celebrada en primera instancia dice que Fermina fue la que primero le dio un tortazo y entonces ella le empujó, no recordando los insultos, haciendo referencia a "payasa".

La testigo Gloria , quien declara por vez primera en la audiencia referida, sostiene la versión que en ella da Tarsila , señalando que se insultaron recíprocamente aunque no sabe qué insultos concretos fueron. La testigo Mercedes incurre en contradicciones, señalando en dependencias policiales que vio los hechos, mientras que en la audiencia dice que estaba de espaldas y cuando se da la vuelta ya están en el suelo Tarsila y Fermina , no ratificando la existencia de una discusión previa, ni la existencia de insultos mutuos, ni la existencia de empujones.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede sintetizarse indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por la jueza "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la jueza ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.994 ).

Esta Sala considera que en el presente caso existe dicho error, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación interpuesto y ahora sometido a examen. La Juzgadora "a quo", en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, sostiene que llega a la conclusión condenatoria "sobre todo con fundamento en las declaraciones testificales que pudieron oírse en el acto del juicio (no solo la víctima, a efectos de esta Jurisdicción, Tarsila , sino también de las testigos presenciales Gloria y Mercedes --amigas de Tarsila -- y Sonsoles --prima de Tarsila --); además de la declaración de la menor expedientada; y por último de la prueba documental aportada, especialmente la sentencia de 9 de Febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Villarcayo .

TERCERO.- Comenzando el examen de la valoración por el final, debemos señalar que la Juzgadora de instancia incluye en el acerbo probatorio la prueba documental integrada por la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Villarcayo el 9 de Febrero de 2.011 en la que se juzga la conducta de Tarsila , por ser mayor de edad, en el enfrentamiento con la menor Fermina , considerando dicha sentencia como prueba principal ("....y por último de la prueba documental aportada, especialmente la sentencia....). En el fundamento de hechos probados de la referida sentencia (folio 298) se nos dice que "resulta probado que, sobre las 04:00 horas del día 4 de Agosto de 2.010, en la localidad de Pedrosa de Valdeporres, dio comienzo una discusión entre Fermina y Tarsila , en el transcurso de la cual, Tarsila la agarró del pelo y la propinó un empujón, dando comienzo una pelea en la que ambas cayeron al suelo, contra el que Tarsila la golpeó la cabeza, y donde permanecieron hasta que Maximino acudió a separarlas, no obstante lo cual, Tarsila se volvió y propinó a Fermina , que se encontraba tendida en el suelo, dos patadas en la cabeza, dejándola inconsciente". En el fundamento de derecho segundo se mantiene que el testimonio de Fermina es "claro y sin contradicciones, coincidiendo plenamente la mecánica de la agresión por ella descrita, tanto en su declaración inicial ante la Guardia Civil como la sostenida en el acto de la Vista, con las lesiones que refleja el informe forense, lesiones que resultan perfectamente compatibles con el agarrón del pelo, el empujón contra el suelo y las patadas que la denunciante refiere haber recibido". Señala la sentencia que concurre en la declaración de Fermina las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en sus declaraciones y corroboraciones de carácter objetivo.

En el contenido de los hechos considerados probados, se nos menciona la existencia de una discusión entre las dos mujeres, sin que se indique en la misma la emisión de insultos por ninguna de ellas. Se nos indica que la discusión degenera en una agresión inicial por parte de Tarsila que agarra del pelo y propina un empujón a la menor, provocando la defensa por parte de ésta (" Tarsila la agarró del pelo y la propinó un empujón, dando comienzo una pelea en la que ambas cayeron al suelo" nos dice la sentencia). No aprecia legítima defensa por parte de Tarsila , sino que considera a ésta autora de la inicial agresión y la condena por una falta de lesiones.

En el procedimiento seguido ante el Juzgado de Menores y en la audiencia celebrada el 18 de Marzo de 2.011 (folios 356 y siguientes), la menor mantiene la misma declaración que por la Jueza sentenciadora del Juicio de Faltas seguido contra Tarsila es considerada clara y sin contradicciones, dotada de credibilidad subjetiva y de verosimilitud. Fermina nos dice que Tarsila le llamó, le dio un tortazo, le tiró del pelo, la empujó y cayeron al suelo, y en él le seguía pegando; sostiene que no insultó a Tarsila y que si se acercó a ella es porque ésta le llamó, reconoce que también ella empujó a Tarsila , pero para quitársela de encima y en el suelo solo la quería quitar de en medio.

No es entendible que la declaración de Fermina sea valorada de dos formas tan distintas, en una ocasión para fundamentar en ella la emisión de sentencia de condena contra Tarsila y ahora no teniendo fuerza para desvirtuar la declaración de Tarsila por los mismos hechos.

La testigo Sonsoles , prima de Fermina , declara en la audiencia (folios 339 y 339 vuelto) que Tarsila y Fermina se empezaron a tirar de los pelos; Fermina , al intentar quitarse, cayeron al suelo; Fermina se quedó en el suelo, Tarsila cogió carrerilla y le dio dos patadas, una en la cabeza, otra en el estómago; Fermina se la intentó quitar de encima con empujones; Fermina perdió la consciencia por la patada.

La Juzgadora incluye como prueba de cargo la declaración de Mercedes , amiga de Tarsila (folios 338 vuelto y 339), quien nos dice que, cuando estaba hablando con Antonieta oyó una voz que decía " Tarsila , Tarsila " y vio, al darse la vuelta, que las dos estaban en el suelo, no vio nada más. Es decir, no oye insultos previos, ni ve agresión, sino que observa los hechos cuando Tarsila y Fermina ya se encuentran en el suelo. Es cierto que esta declaración contradice la vertida por ella en dependencias policiales (folio 46), pero no es menos cierto que la declaración policial no tiene el valor de prueba, tal y como sostiene la propia Juzgadora de instancia, al decirnos en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que "solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decidor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad". Ningún insulto oyó y ninguna agresión presenció la testigo hasta que se volvió ya observó a las dos contendientes en el suelo.

Frente a las manifestaciones de Fermina y la testigo Sonsoles , se alzan las de Tarsila , declaraciones en las que se aprecian contradicciones que llevan a negarles virtualidad, como ya se las negó la Jueza de Instrucción de Villarcayo en la sentencia por la que se le condenó como autora de una falta de lesiones cometida en la persona de Fermina (niega haber dado dos patadas a la menor cuando ésta se encontraba en el suelo, ataque y patadas que son recogidas en el fundamento de hechos probados de la sentencia referida). Tarsila nos relata y así consta en la grabación de la audiencia en DVD (momento 8:38 y siguientes) que fue Fermina quien se acercó a ella y le insultó, discutieron y Fermina le dio un tortazo, se agarraron del pelo y cayeron al suelo, añadiendo que no recordaba los insultos y cita el de "payasa". Indica que le dolía la espalda y la rodilla, al golpearse la rodilla cuando cayeron y no sabiendo como se produjo el golpe en la espalda. Tarsila denuncia a la menor en dependencias policiales a las 17:50 horas del día 4 de Agosto de 2.010 (folios 41 y 42), mientras que Fermina presentó su denuncia contra Tarsila a las 13:00 horas de ese mismo día (folios 29 y 40), señalando en su denuncia que la menor le había insultado con expresiones "hija puta, zorra", muy distintas de la de "payasa" que nos dice en la audiencia citada. Añade a continuación que la denunciada "se acercó más a Tarsila y le hizo un amago de pegarle levantando la mano en plan amenazante; visto dicho gesto y la intención de pegarle, la denunciante se defendió pegándole un bofetón; después del bofetón, la denunciada le cogió por los pelos", versión muy distinta a la manifestada en la audiencia en la que dice que fue la menor quien le dio a ella el bofetón. Contradicciones importantes sobre quien inicio el ataque y quien sólo se defendió y dudas sobre la existencia y, en todo caso, contenido de los insultos.

En el acto de la audiencia, Tarsila indica que tuvo lesiones en la espalda y en la rodilla, sin embargo ninguna prueba aporta de ello. No es asistida en centro médico que emita parte de lesiones, justificando dicha falta de asistencia en la curiosa explicación de que fue al Centro de Salud de Soncillo y allí "no la quisieron atender". No refiere la existencia de lesiones a los agentes de la Guardia Civil en el momento de interponer denuncia. No queda acreditado que tomase medicación alguna para curar las lesiones.

Las contradicciones en las declaraciones de Tarsila no las aclara la otra testigo de cargo, Gloria , quien en el acto de la audiencia mantiene una posición intermedia y así nos dice que estaba hablando con Tarsila y Fermina fue donde estaba ella; ambas hablan y se insultan mutuamente; no sabe quién empezó; Tarsila la empujó y cayeron al suelo; Fermina le intentó darle un tortazo pero no se lo dio; Tarsila empujó a Fermina , pero no le dio un bofetón; no recuerda quién insultó a quién. Tampoco recuerda nada de las patadas dadas por Tarsila a Fermina y que provocaron la pérdida de consciencia, hecho cierto acreditado en el Juicio de Faltas en el que Tarsila es condenada.

La testigo niega que Fermina golpease con un bofetón a Tarsila , como Tarsila sostiene en la audiencia, y niega que Tarsila pegase un bofetón a Fermina , como Tarsila sostiene en su denuncia inicial. Indica que no sabe quién empezó la agresión y desconoce quién inició los insultos o su contenido.

Resumiendo lo expuesto debemos concluir que las declaraciones incriminatorias de Tarsila no reúnen los requisitos valorativos establecidos por nuestro Tribunal Supremo para dotar de credibilidad bastante a efectos de quebrar la presunción de inocencia que a la menor beneficia. Las declaraciones de Tarsila no son persistentes a lo largo de las actuaciones, apreciando en ellas dudas y contradicciones importantes, tal y como hemos trascrito. No son verosímiles, pues existe una mala relación anterior con la menor Fermina , derivadas del hecho que el novio que Tarsila tenía en el momento de los hechos, había tenido una relación anterior con Fermina , como así nos lo indica Fermina y la testigo Gloria . Finalmente no aparecen corroboradas con otras pruebas o indicios periféricos que le doten de credibilidad, pues las declaraciones de las testigos de cargo son contradictorias y no se aporta parte de asistencia médica alguno en el que se objetive lesiones producidas por el presunto acometimiento de Fermina sobre Tarsila .

A ello deberemos unir el hecho de que la primera en denunciar fue la menor Fermina , a las 13 horas (folio 39); haciéndolo Tarsila , a las 17:50 (folio 41) lo que hace pensar que la denuncia de Tarsila no fuese veraz y que con ella buscase defenderse de la primera interpuesta por Fermina .

De todo lo indicado debe concluirse que no queda probada la existencia de injurias o insultos proferidos por Fermina a Tarsila , ni que la menor fuese la agresora inicial, aunque sí se acredita que ejerció violencia para defenderse del acometimiento dirigido contra ella por Tarsila , tal y como relata la sentencia del Juicio de Faltas, tantas veces mencionado en la presente sentencia, al señalar en su fundamento de hechos probados que "resulta probado que, sobre las 04:00 horas del día 4 de Agosto de 2.010, en la localidad de Pedrosa de Valdeporres, dio comienzo una discusión entre Fermina y Tarsila , en el transcurso de la cual, Tarsila la agarró del pelo y la propinó un empujón, dando comienzo una pelea en la que ambas cayeron al suelo, contra el que Tarsila la golpeó la cabeza, y donde permanecieron hasta que Maximino acudió a separarlas, no obstante lo cual, Tarsila se volvió y propinó a Fermina , que se encontraba tendida en el suelo, dos patadas en la cabeza, dejándola inconsciente".

Al respecto de la legítima defensa y la riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , señala que "la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el art. 20. 4.º del CP , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima --caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso ( sentencia de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta (artículo 21.1 del Código Penal ).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta (artículo 21.1 del Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 1 . 983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)"

Pero sigue indicando la referida sentencia que "es preciso tener en cuenta --como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala-- que la situación de riña no exonera, sin embargo, al juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.993 )".

En el presente caso, tal y como se recoge en la declaración de Fermina y su testigo Sonsoles , y se plasma en el fundamento de hechos probados de la sentencia nº. 22/11 de 9 de Febrero, dictada en el Juicio de Faltas nº. 236/10 por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Villarcayo , la inicial agresora fue Tarsila , limitándose la menor Fermina a defenderse sin éxito de dicha agresión. No queda acreditada la existencia de insultos dirigidos por Fermina a Tarsila .

Por todo lo señalado procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la absolución de la menor de las faltas que se le imputaban, apreciando esta Sala el error de valoración alegado como fundamento de su recurso, pues para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, como ocurre en el presente caso.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la menor Fermina , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la menor Fermina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en su Expediente núm. 1223/10 y en fecha 30 de Marzo de 2.011 , revocar la referida sentencia y ABSOLVER A LA ME NO R Fermina de las faltas de maltrato de obra e injurias, ya definidas, que han sido objeto de imputación en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas tanto en esta apelación como en primera instancia.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.