Sentencia Penal Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 143/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 143/12C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 558/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 310

ILMOS. SRES.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Magistrados

Málaga, a 30 de mayo de 2010.

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 558/09 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga seguidos por delito de desobediencia contra David , en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Encarnación Tinoco García y defendido por la Letrada doña Carmen Ortega Jiménez, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 30 de noviembre del 2011, dictó sentencia que, considerando probado que: " David , mayor de edad y con antecedentes penales, procedió a la realización de unas obras consistentes en la ampliación de 27 metros cuadrados de superficie de una caseta de aperos, en el Polígono 5, Parcela 152, "Pago Albaricoque, término municipal de Frigiliana (Málaga), en suelo clasificado como no urbanizable y no siendo legalizable, según la normativa urbanística en vigor en el mencionado municipio, y a consecuencia de las cuales se siguieron en la Fiscalía Provincial de Málaga -Sección de Delitos Contra la Ordenación del Territorio - las Diligencias de Investigación Número 579/08.

De este modo, habiéndose incoándose expediente de Disciplina Urbanística Número NUM001 , se dictó resolución de fecha 18 de enero de 2.008 del Sr. Concejal Delegado de Urbanismo acordando la suspensión de las obras, notificada al acusado ese mismo día.

Sin embargo, el acusado, menospreciando el principio de autoridad, haciendo caso omiso a la decisión de paralización referida, continuó las obras aludidas, lo que fue comprobado en fecha 27 de marzo de 2008 por agentes de la Guardia Civil, quienes verificaron que las obras se encontraban en estado de ejecución, y en fecha 16 de diciembre de 2.008 tras inspección realizada por la Policía Local, cuando se comprobó que la construcción constaba ultimada."

Finalizó con fallo que reza: Debo CONDENAR Y CONDENO a David , como autor criminalmente responsable del delito de DESOBEDIENCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de SIETE MESES DE PRISIÓN (7 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y ello, junto al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de David fundado sustancialmente en indebida aplicación el art. 556 del C. Penal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa del condenado alegando indebida aplicación del art. 556 del Código Penal al no haberse apreciado la concurrencia de error de prohibición .

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Respecto del error hemos de señalar que en cuanto la concurrencia de error, es doctrina reiterada ( Sentencias de 4 de marzo de 1987 , 13 de marzo EDJ 1989/2830 y 13 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10079), que para que un Tribunal pueda apreciar la concurrencia de un error, es necesario que tal error, al constituir la excepción, y su eventual modalidad de vencible o invencible, sean probados por quien lo alega. El art. 14.3 del C.Penal establece que " El error invencible sobre la ilicitud del hechos constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal . Si el error fuere vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados ". La concurrencia del error ha de probarse por quien lo alega tanto en cuanto a su existencia como su carácter vencible o invencible. No cabe invocar error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todos consta su ilicitud; cuando se trata de delitos formales y de creación artificial habrá de tenerse en cuenta , de una lado, las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, y, de otro, las posibilidades de instrucción y asesoramiento, o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar. ( STS de 18-11-1991 , 11-10- 1996 y 21-2-1 986 entre otras). "Es fundamental para apreciar cualquier tipo, de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer las trascendencia jurídica de su obra: ahora bien, quedará excluido el error si el agente tiene normal conciencia o al menos sospecha, de que es un proceder contrario a derecho" ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-1994 ), bastando con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, aunque no la seguridad absoluta del proceder incorrecto, ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-3-1994 y 11-3-1996 entre otras.).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso lo cierto es que no cabe sino afirmar que el Juez a quo obra correctamente cuando afirma que no cabe apreciar error alguno en el proceder del apelante pues lo cierto es que en el decreto de fecha 18 de enero del 2008, que le fue notificado el mismo día, se acuerda la inmediata paralización de las obras ejecutadas por el recurrente advirtiéndosele expresamente que el incumplimiento de dicha orden daría lugar a la imposición de las correspondientes multas coercitivas sin perjuicio de que se dar traslado a las autoridades judiciales por la presunta comisión de un delito de desobediencia a la autoridad, resultando que cualquier persona media es consciente de que una orden de paralización de unas obras dictada por las autoridades competentes sólo puede quedar sin efecto si las mismas autoridades dictan otra orden posterior acordándolo así, sin que el hecho alegado de que no se colocó precinto alguno cuando se le notificó dicha resolución pueda justificar el alegado error pues los agentes que realizaron la notificación le hicieron las correspondientes advertencias y no existe ninguna duda en cuanto al acuerdo de paralización de las obras pues el decreto es bastante claro, careciendo de todo apoyo la afirmación de que el común de la gente cree que pagando la multa se puede continuar con las obras, sin que por otra parte como señala el Juez a quo el recurrente haya probado la realización de pago de multa alguna. Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado .

Por otra parte vuelve a insistir el recurrente en que su conducta no reúne entidad suficiente para ser considerada constitutiva de delito de desobediencia, y que en todo caso nos encontraríamos ante una simple falta. Lo cierto es que de lo actuado no cabe sino concluir, como acertadamente hace el Juez a quo, que concurre en el recurrente una voluntad persistente y contumaz de incumplir el mandato de las autoridades municipales pues en la resolución que se le notifica ele18 de enero del 2008 se le advierte expresamente que de no acatar la misma puede incurrir en delito de desobediencia y ,a pesar de ello, tras una inicial paralización reanuda los trabajos de construcción que estaba llevando a cabo sin licencia y determinaron el dictado de dicha orden tal como consta en oficio del Seprona de fecha 27 de marzo del 2008, lo que dio lugar al dictado de una nueva resolución por el Ayuntamiento de Frigiliana en la que se imponía una multa al recurrente, resolución que le fue notificada al día 15 de abril del 2008, no obstante lo cual el mismo continuó con lo trabajos hasta al conclusión de la obra, como se pone de manifiesto en oficio de la Policía Local de Frigiliana de fecha 15 de diciembre del 2008 y tal como declara al Policía Local nº NUM000 en el plenario. Por ello este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado pues la persistencia en la desobediencia por parte del recurrente, a pesar de los requerimientos para que acate la orden de paralización de la obra, impide calificar su conducta como constitutiva de una simple falta.

SEGUNDO - .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de David contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-