Sentencia Penal Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo: 82/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 313/2012

SENTENCIA Num. 310/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLO

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA a 9 de Diciembre de 2013.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña FRANCISCA RAMIS ROSSELLO y de las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña GEMMA ROBLES MORATO, el presente Rollo núm. 82/2013, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 50/2013 dictada el 19 de Febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el Procedimiento Abreviado nº 313/2012, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia por la que se condenaba a Rubén como autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con aplicación del art. 53, pago de costas y a indemnizar a Elsa en la cantidad de 5.200 euros por las pensiones adeudadas y no satisfechas desde abril de 2011 a abril de 2012, ambos inclusive, más las pensiones devengadas y no satisfechas desde mayo de 2012 hasta febrero de 2013, ambos inclusive, con el incremento el IPC.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rubén .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al resto de partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente debido a la celebración de Juicios orales de tramitación preferente por tratarse de causas con preso, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la representación del condenado Sr. Rubén la sentencia de instancia, alegando, en síntesis:

1º.- Error en al apreciación de la prueba. Cuestiona la sentencia la existencia de que el acusado viviera de alquiler y el recibo que obra al folio 53, no habiendo impugnado la Acusación pública dicho documento. Dicho documento concuerda con lo manifestado por el acusado así como con las fechas del mismo.

2º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

El delito de impago de pensiones se comete cuando pudiendo pagar no se paga pero no cuando no se puede pagar. El recurrente tiene dificultades económicas y la sentencia no valora el coste de los viajes de sus hijos desde Canarias a Ibiza en las vacaciones estivales. No se ha vislumbrado en el juicio situación de penuria o necesidad de la madre o de los hijos. Tampoco se acredita que el acusado lleve una vida boyante y cuente con recursos suficientes. En el caso de que existan dudas a la hora de valorar las pruebas de cargo y de descargo con una entidad pareja, el principio orientador 'in dubio pro reo' aconseja una sentencia absolutoria.

3º.- No existe voluntad de no pagar. El acusado ha manifestado la situación de penuria económica, carece de bienes para pagar la pensión.

Interesaba el dictado de sentencia absolutoria con revocación de la recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar, dado que se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' debe recordarse que como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

En el presente supuesto por el recurrente no se expone en sus alegaciones que alguna de las pruebas practicadas haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia.

De otro lado, el principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS 27-9-99 y STC 63/93 de 1 de marzo ).

En nuestro supuesto, tampoco éste es de aplicación por su propia definición y la ausencia de duda en el juzgador de instancia sobre el pronunciamiento condenatorio respecto de los hechos que sí ha declarado probados, sin perjuicio de lo que se dirá sobre el último período de pensiones reclamado.

TERCERO.-El delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del CP . está integrado en primer lugar, por una conducta omisiva, consistente en el impago de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos; en segundo lugar, que dicha prestación haya sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio etc.; y por último, que el impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas a cuyo fin la prestación debe ser de las establecidas con periodicidad mensual.

Como en tantas ocasiones, se plantea en este recurso, la cuestión relativa a la prueba de los ingresos del acusado y a su posibilidad de hacer frente a sus obligaciones familiares, tras la situación de ruptura sentimental y ante la existencia de hijos comunes. Como se ha dicho reiteradamente, el tipo penal que describe el articulo 227 del Código Penal es una forma de abandono de familia, caracterizada por la falta de asistencia a las necesidades materiales de su familia, al no hacer efectiva la contribución que para ello se fijó en sentencia o en convenio judicialmente aprobado en los supuestos de procedimiento de alimentos a favor de los hijos. No hace falta, por tanto, un dolo reduplicado específico. Basta con la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo.

Ahora bien, este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el/la acusado/a tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del acusado/a. O, expresado en las palabras utilizadas por la STS de 13-2-2001 cuando afirma: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Con estas premisas, no pueden compartirse los criterios del recurrente. Discute el recurrente, como se ha apuntado, su capacidad de afrontar pago, alegando una imposibilidad absoluta que pretende acreditar mediante la documental aportada.

Esta Sala comparte los argumentos de la juez a quo de los que concluye la existencia de elemento subjetivo del injusto. Y así, en primer lugar, las pensiones reclamadas lo son desde Abril de 2011 a Abril de 2012, más las subsiguientes hasta el acto de Juicio oral.

El acusado ha manifestado que no ha pagado porque no ha podido pagar dado que tiene un alquiler de 400 euros. Al respecto y en la hipótesis de que ello fuera así, es lo cierto que consta, en la documental obrante a los folios 105 a 117, especialmente éste último, que desde Enero de 2011 hasta marzo de 2012, ha estado cobrando prestación por desempleo. Desde marzo de 2012 hasta abril de 2012, ha estado trabajando y dado de alta. Y, desde abril de 2012 hasta mayo de 2012, ha vuelto a cobrar prestación por desempleo. Todo ello sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre el período reclamado de mayo de 2012 a Febrero de 2013.

De lo anterior se deriva, que el ahora recurrente ha tenido ingresos, aunque no conste la cuantía exacta, para hacer frente, siquiera de modo parcial, a las necesidades de sus hijos mediante el pago de la pensión de alimentos establecida por resolución judicial. Y a ello no obsta el hecho de pagar un alquiler, pues el recibo que aporta sólo es de un mes y parte de otro (enero y febrero de 2012) dentro del largo período de pensiones debidas. Tampoco obsta a lo anterior que el recurrente haya hecho abono de los viajes estivales de sus hijos puesto que ello, de un lado, no se establece como tal obligación en la resolución judicial ni el ahora recurrente solicitó nada al respecto, pues, según la sentencia de la jurisdicción civil, no compareció y, de otro lado, supone un indicio de la existencia de cierta capacidad económica para el pago de dichos viajes. No obstante, la documental aportada, salvo dos de ellas, hacen referencia a viajes de 2007, por lo que se excluyen de los períodos reclamados.

Ciertamente, de lo anterior, puede concluirse que existe una situación de cierta dificultad económica, pero no imposibilidad como se pretende hacer valer a través del recurso. A lo que ha de añadirse, como ya hizo la Juez a quo, que durante el dilatado plazo de abril de 2011 a abril de 2012, no interesara una modificación de medidas en vía civil, si realmente atravesaba tan acuciantes problemas económicos como exponía.

En definitiva, la declaración de hechos probados hecha por la Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el presente caso, no se dan ninguna de estas circunstancias, al contrario, de la prueba practicada en el acto del plenario se desprende que la conclusión a que llega la Juzgadora no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981 de 28 de Julio .

Por lo expuesto y no evidenciándose, en consecuencia, una verdadera imposibilidad del acusado para atender el cumplimiento de las obligaciones económicas para con sus hijos que pudiera operar como causa de exclusión de la culpabilidad, procede la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO.-En relación a los impagos producidos a partir de mayo de 2012 hasta febrero de 2013, entiende esta Sala que no ha quedado acreditada la existencia del elemento subjetivo del injusto, es decir, la voluntariedad en el impago. Y ello por cuanto si bien consta que no se han abonado dichas mensualidades, también consta al folio 126 de la causa, que el recurrente estuvo en prisión desde el 24.5.2012 al 18.1.2013, sin que conste que en dicha situación tuviera ingresos económicos con los que poder hacer frente al abono de la pensión de alimentos ni se ha practicado prueba alguna al respecto.

Por lo anterior, dicho período no puede ser valorado a los efectos de la realización del delito con las consecuencias civiles que ello conlleva, debiendo detraerse de la indemnización derivada del ilícito penal el período comprendido entre mayo de 2012 a febrero de 2013, sin perjuicio de las acciones civiles que al respecto asisten a los perjudicados.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la Sentencia nº 50/2013 dictada el 19 de Febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza en el Procedimiento Abreviado nº 313/2012, que SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de dejar sin efecto la indemnización por impago de pensiones del período comprendido entre mayo de 2012 a febrero de 2013 , CONFIRMANDOSE el resto de pronunciamientos en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.