Sentencia Penal Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 48/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

My

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 48 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 76 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 310/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a uno de Julio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda Jiménez Alonso, en representación de Estanislao , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 07/11/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: CONDENO a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 6 meses a razón de 6 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

CONDENO A Estanislao a que indemnice a su hija, Edurne , en la cantidad de 6.280 euros, que se actualizará con arreglo al IPC, correspondientes a las pensiones adeudadas desde enero de 2006 hasta diciembre de 2006 (fecha en la que se dictó el Auto de Continuación del Procedimiento Abreviado). Asimismo, deberá satisfacer las pensiones adeudadas desde enero de 2007 hasta la fecha de la sentencia, a razón de 270 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones del IPC.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y Registro de naturaleza del condenado.' "

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

sentencia de divorcio de fecha 3/12/2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Colmenar Viejo , que aprobó el Convenio Regulador acordado por los esposos, venía obligado a pagar en concepto de alimentos a favor de la hija común, Edurne , nacida el día NUM000 /1992, la cantidad de 270 euros mensuales, actualizables con arreglo al IPC en Enero de cada año.

El acusado, a pesar de tener conocimiento de esta obligación y capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de las pensiones, solo pagó en enero de 2005 la cantidad de 50 euros, en febrero la de 100 euros, en marzo la de 50 euros, y desde abril de 2006 hasta la actualidad, el acusado no ha abonado ninguna mensualidad.'""/i>

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida, que deberán ser sustituidos por los siguientes: Que con fecha 23 de junio de 2005 Manuela formuló denuncia contra su ex marido, Estanislao , por dejar de pasar la manutención estipulada en favor de la hija común, Edurne .

En la sentencia de divorcio dictada con fecha 3 de diciembre de 2001 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo (Madrid), por la cual se concedió el divorcio del matrimonio, se aprobó el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges con fecha 13 de junio de 2001, en cuya estipulación sexta se fijaba como pensión por alimentos a favor de la menor la cantidad de 45.000 pesetas (270,6 €) mensuales.

No ha quedado acreditado el importe de las cantidades que, en su caso, dejó de abonar el acusado en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora doña Yolanda Jiménez Alonso, actuando en nombre y representación de Estanislao , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2012 en el procedimiento abreviado número 76/2009.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la apreciación de la prueba, ya que los Hechos Probados de la sentencia entraban en contradicción con el Fundamento de Derecho Primero de la misma, que se refería a la manifestación de la denunciante, Manuela , la cual afirmó que, a través del hermano de su representado, recibió 1.500 € para pago de alimentos, no recordando cuándo, pero después de la denuncia, por lo que desde abril de 2006 hasta la actualidad sí se han realizado por su representado, a través de su hermano, entregas de dinero en concepto de alimentos.

Señalaba que también figura en autos un manuscrito que se redactó por la testigo denunciante para presentar ante el Juzgado, que no acredita la realidad de las cantidades que se hacen constar, así como que ha quedado acreditado que su representado entregaba la cantidad correspondiente a alimentos para su hija directamente a ésta en mano, incluso cuando era menor de edad, circunstancia reconocida por la testigo, que no iba apuntando mes a mes las cantidades que le entregaba en mano a la hija, sino que, a requerimiento del Juzgado, aportó una nota manuscrita en la que reflejaba determinadas cantidades que no coinciden con las que se declaran probadas en la sentencia ni con las que la propia denunciante manifestó.

También alegaba que no había quedado acreditada la capacidad económica de su representado, ya que no se ha acreditado que pudiera disponer del fondo de inversión de 49.500 € y que el inmueble que aparece a su nombre fue suyo hasta el día 28 de octubre de 2005 y su valor catastral era de 20.072,77 €, lo que entendía que no acreditaba capacidad económica suficiente para abonar puntualmente la pensión de alimentos a favor de su hija.

Entendía que las manifestaciones de la denunciante eran contradictorias y que no se tuvo en cuenta que, según consta al folio 80, el acusado figura de baja en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 27 de octubre de 1993, careciendo su patrocinado de trabajo e ingresos regulares, viviendo a expensas de sus hermanos, ayudándoles en el locutorio del que son titulares, pese a lo cual sí ha hecho efectiva la pensión de alimentos a su hija siempre que ha tenido dinero para ello.

También señalaba la infracción por aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal , al no darse todos los requisitos exigidos para condenar a su representado como autor del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de alimentos y, finalmente, consideraba infringidos los artículos 66, 1.6 y 50 del Código Penal , al haberse fijado la cuota de multa en la cantidad de seis euros, sin haberse acreditado la situación económica de su patrocinado, por lo que, para el caso de que no fuese absuelto el mismo, la multa debería de ser fijada en el límite mínimo de dos euros, al no constar la actual solvencia de su representado, ni haberse realizado averiguación alguna sobre su capacidad económica actual o sus cargas familiares.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El recurso debe prosperar.

La Sala no coincide con las apreciaciones de la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, a la vista del contenido de la denuncia obrante al folio 2 de las actuaciones, de las declaraciones de la denunciante, Manuela , obrantes a los folios 9 y 34, del Convenio Regulador, de fecha 13 de julio de 2001, obrante a los folios 15 a 19, del documento obrante al folio 36 de las actuaciones, de la declaración del acusado, obrante a los folios 51 y 52, de la sentencia de divorcio obrante a los folios 88 y 89, de fecha 3 de diciembre de 2001 , y, fundamentalmente, del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, al cual no compareció el acusado, pese a hallarse debidamente citado, la testigo Manuela manifestó que se divorció del acusado, no recordando en qué año. Que la sentencia estipulaba 270 €, más o menos. Que no se acuerda muy bien. Denunció al acusado porque no le pagó dos años, cuando la niña era muy pequeña. A preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, sobre si tales años eran el 2005 y el 2006 y sobre si el acusado le había abonado 50 € en enero, 100 € en febrero, 50 € marzo y ninguna cantidad de abril a diciembre de 2006, la testigo respondió afirmativamente, indicando también que el hermano del acusado le abonó 1.500 € y que su hija tiene 20 años, así como que reclamaba. También indicó que el acusado le entregaba el dinero en mano a su hija cuando se la llevaba porque no quería meter el dinero en el banco y prefería dárselo a la niña y que ella apuntó lo que él dejó de pagar, así como que puso la denuncia cuando su hija era pequeña, de 13 ó 14 años.

Con este acervo probatorio es obvio que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia que operaba en favor del acusado, ya que, si bien ha quedado acreditada su capacidad económica para hacer frente al pago de la cantidad que se le impuso en concepto de alimentos a favor de su hija en la sentencia de divorcio, por la cual se aprobaba el Convenio Regulador suscrito con su esposa, en el cual se comprometía a abonar en tal concepto la cantidad de 45.000 pesetas, esto es, 270,6 euros, lo cierto es que las declaraciones de la testigo Manuela carecen de la persistencia en la incriminación necesaria en la declaración de todo testigo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, en su denuncia, efectuada el día de 23 de junio de 2005, la misma manifestó que el acusado había dejado de pagar la manutención a su hija Edurne , que era menor, indicando en su declaración en el Juzgado de Instrucción que en enero de 2005 ya no le pagaba los 270 € que se acordaron, sino que le dió en Enero 50 €, en febrero 100 € y en marzo, otros 50 € y que en abril dejó de pagar, aludiendo a que no tenía dinero, así como que hasta ahora no había vuelto a pagar, manifestando en su declaración obrante al folio 34 que no podía aportar copia de la cartilla o libreta ni los extractos bancarios, debido a que el dinero siempre se lo ha entregado directamente a la niña de ambos, aportando unos apuntes que tenía, donde constan todas las cantidades que le debía hasta aquel día.

Estos apuntes obran al folio 36 de las actuaciones y de ellos se deduce que la cantidad que le adeudaba en enero de 2005 era de 220 €, en febrero de 220 €, en marzo de 270 € y de abril de 2005 a septiembre de 2006, de 270 €.

Dejando a un lado la falta de espontaneidad de las declaraciones de la testigo en el acto del juicio oral, que apenas recordaba los hechos, pues manifestó que no recordaba el año en que se había divorciado ni la cantidad exacta que estipulaba la sentencia de divorcio, limitándose a responder afirmativamente a las preguntas que le efectuó la representante del Ministerio Fiscal, lo cierto es que, como se señala en el recurso, si en el mes de enero el acusado abonó la cantidad de 50 €, ese mes habría dejado a deber la cantidad de 220 €, en tanto que, si en el mes de febrero había abonado la cantidad de 100 €, no adeudaría 220 €, sino 170 € y, si en marzo abonó la cantidad de 50 €, tampoco adeudaría 270 €, como recoge en sus apuntes, sino la cantidad de 220 €.

Tales extremos no fueron aclarados por la testigo en el acto del juicio oral, en el cual manifestó, por otra parte, que su marido entregaba a la niña las cantidades en mano, por lo cual hubiera sido ésta la que hubiera podido aclarar qué cantidades exactamente le fueron entregadas, y por otro lado, afirmó también que un hermano de su marido le entregó la cantidad de 1.500 €, extremo éste que no se recoge en la sentencia.

Lo cierto es que las cantidades realmente adeudadas por el acusado no han quedado determinadas con la concreción y fijeza que la condena por el delito de abandono de familia por impago de pensiones requiere, al no haber sido las declaraciones de la testigo contundentes ni firmes en este extremo, sino, por el contrario, contradictorias y dubitativas, razón por la cual se estima que las mismas carecen de la fuerza suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, por lo cual debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria en favor del acusado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estanislao contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2012 en el procedimiento abreviado número 76/2009, debemos revocar y revocamos íntegramentedicha resolución, decretando la absolución del acusado por el delito de abandono de familia por impago de pensiones por el cual fue condenado, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.