Sentencia Penal Nº 310/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 15/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Santa Cruz de Tenerife, 17 de junio de 2013.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la causa número sumario 2/12 procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla de Abona, rollo de esta Sala 15/2013, por delito contra la Salud Pública. Contra Santiago , natural de Francia, nacido el NUM000 de 1955, Carlos Daniel , nacional de Francia nacido el NUM001 de 1956 y Alexander , nacional de Italia nacido el NUM002 de 1981, representados por los Procuradores de los Tribunales Dª Carmen Guadalupe García, Dª Sonia González González y Dª María Dolores Mouton Beautell y defendidos por los Letrados Dª María Elena Martínez Concepción, D. José Luis del Rosario Pérez y Dª María Luz Vera Morales, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican los hechos procesales como constitutivos de un delito hiperagravado contra la Salud Pública de los artículos 368 y 369.1 5 ª y 370.3 (uso de buque o embarcación) del C. Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conceptuando como responsables del mismo a los procesados, conforme al artículo 28 del C. Penal , concurriedo en Santiago la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P en relación con el artículo 375 del C.P ., sin que concurran circunstancias en los demás procesados, y solicitando para Santiago las penas de doce años de prisión y dos multas de 12.000.000 €, inhabilitación absoluta y costas en proporción. A Carlos Daniel las penas de once años de prisión y dos multas de 9.000.000 €, inhabilitación absoluta y costas en proporción. Y al procesado Alexander las penas de diez años de prisión y dos multas de 9.000.000 € con inhabilitación absoluta y costas procesales en proporción. Comiso y destrucción de la droga. Comiso del velero 'Carpe Diem', propiedad de Carlos Daniel .

SEGUNDO.- Por las Defensas se solicitaron las absoluciones de sus defendidos.

UNICO.- Declaramos probado que las presentes actuaciones derivan de las Diligencias Previas 638/2009 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla de Abona, que dieron lugar a cuatro procedimientos, entre ellos el presente, sumario 2/12, Rollo de Sala 15/2013, así como al P.A. 13/2012, Rollo de Sala P. A. 59/12.

Por sentencia de fecha 8 de abril de 2013 de esta sección , en el Rollo de Sala P.A. 59/12, se declaró nulo el auto inicial de intervención telefónica de fecha tres de junio de 2009, con el que se iniciaron las Diligencias Previas 638/2009.

A partir de dicho auto de fecha tres de junio de 2009, se continuaron realizando intervenciones telefónicas por las que se tuvo conocimiento de los hechos objeto de la acusación y en particular de la existencia del velero 'Carpe Diem', que fue ulteriormente abordado, incautándose 88 kg. de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos resolver las cuestiones planteadas por las partes en el trámite de cuestiones previas.

Por el Ministerio Fiscal se alega que el Juzgado número cuatro de Granadilla de Abona ha remitido testimonio de las Diligencias Previas 638/2009 que dieron lugar a las escuchas, el que se dividió en varios procedimientos, entre ellos las Diligencias Previas que han dado lugar a este procedimiento. Y que la tardanza en la remisión de los testimonios no genera indefensión.

Asimismo se pide por el Ministerio Fsical la lectura de las cartas manuscritas aportadas en la fase intermedia, en concreto el 14 de marzo de 2013.

Por la Defensa de Alexander se opone a que los testimonios cuya unión pretende el Ministerio Fiscal se unan a la causa, y en el caso de acordarse su unión solicitaría la suspensión del Juicio Oral para realizar su estudio.

La Defensa de Carlos Daniel y de Santiago se adhieren a lo manifestado por el anterior Letrado.

Respecto a las cartas remitidas presuntamente por los acusados, se oponen todas las Defensas a su unión, siendo impugnadas, y no reconociéndose su supuesta autoría.

Por las Defensas de los procesados se alega la nulidad del procedimiento por existir una conexión de antijuridicidad, al derivar estas actuaciones de un auto declarado nulo que afecta a todo este procedimiento.

La Sala en dicho acto reconoce que los testimonios remitidos por el Juzgado de Granadilla son auténticos, remitiéndose al contenido de la providencia de fecha 10 de mayo de 2013.

Sentado lo anterior, el presente procedimiento trae causa de las Diligencias Previas 638/09, tramitadas por el Juzgado número cuatro de Granadilla de Abona, que se dividieron dando lugar a cuatro procedimientos.

Uno de dichos procedimientos es el P.A. 13/2012, Rollo de esta Sala 59/12, en el que se dictó sentencia el 8 de abril de 2013 declarando la nulidad del auto inicial, de las Diligencias Previas 638/09, de fecha 3 de junio de 2009, y de todas las actuaciones que traen causa del mismo por conexión de antijuridicidad.

Dicha sentencia se ha unido al presente rollo en el primer día de Juicio Oral.

Respecto a la documental remitida por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla de Abona, ya señalamos que este procedimiento así como otros tres, derivan de las Diligencias Previas 638/09, habiéndose declarado en el Procedimiento Abreviado 59/2012 de esta Sala, procedimiento derivado del P.A. 13/2012 y de las Diligencias Previas 638/09, la nulidad del auto inicial de intervención telefónica de fecha 3 de junio de 2009 y de lo que traía causa del mismo.

Dicha documentación solicitada y reiterada al Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla de Abona, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Segunda el viernes 10 de mayo a las 13 horas, poniéndolo en conocimiento de las partes, y estando previsto la celebración del Juicio Oral para el lunes 13.

Ciertamente las partes no tuvieron tiempo material para su examen, sin embargo ello no les produjo indefensión, en este caso concreto.

Por el Ministerio Fiscal se reconoce la nulidad del auto de fecha 3 de junio de 2009, si bien señala que en el presente caso se ha producido una desconexión, que fundamenta en las declaraciones de los acusados en sede instructora e indagatorias practicadas, en la intervención del velero 'Carpe Diem', y en las cartas remitidas a esta Sección presuntamente de dos de los acusados.

Hay que señalar en primer lugar que el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha mantenido que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten ( STC 153/97 y 247/94 ).

'Cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del Juicio Oral aparece configurada una audiencia preliminar, en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estima oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental'.

Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que el momento alegatorio oportuno se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario como ha tenido oportunidad de afirmar el Tribunal Supremo ( SSTS 22-4-2002 , 17-9-2001 ), rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dicha posibilidad. Sin duda, dicho momento cabe pues situarlo en la propia fase del Juicio Oral, mediante el planteamiento de cuestiones previas, y su resolución diferida al momento de la sentencia, como tiene establecido el Tribunal Supremo.

Respecto a la conexión de antijuricidad, la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de abril de 2011 dice que 'La conexión de antijuricidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1-inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Ahora bien, tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas- si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el 'discovery inevitable 'o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de inferencia (en realidad, no propiamente de experiencia, sin perjuicio de los casos en que así pueda establecerse) acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

Y en suma, el mecanismo de conexión/ desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia. Para determinar si existe o no esa conexión de antijuricidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

A su vez, y de forma mucho más clara, puede tratarse de una perspectiva natural y jurídica. La primera perspectiva -la natural - supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). La segunda perspectiva se refiere a la jurídica, esto es, la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego(por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente.

De todos modos, es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad '

El Tribunal Supremo también tiene declarado en Sentencia de 24 de febrero de 2003 que 'Aplicando la doctrina de la conexión de antijuridicidad con la prudencia sugerida en la sentencia 1203/2002 , no puede decirse que la declaración autoinculpatoria del acusado cuyo recurso examinamos estuviese desconectada de la diligencia de entrada y registro, a su vez inválida por haber dependido directamente de una información obtenida merced a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Tal desconexión no es apreciable por dos razones fundamentales:

En primer lugar, porque toda la información que sirvió de base para que el instructor formulase al acusado las preguntas que dieron lugar a la declaración autoinculpatoria fue conseguida gracias, primeramente, a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que invalidó, después, el registro del domicilio, de forma, que entre aquella inicial vulneración y la declaración del acusado corre un 'hilo conductor' de causalidad natural y jurídica.

Y en segundo término porque, siendo constitucionalmente ilícito el origen de la información que tenía el Instructor, no es suficiente para romper aquel hilo conductor el hecho de que el acusado declarase voluntariamente y asistido de Letrado si no se le advertía de la invalidez de la prueba que supuestamente obraba contra él, advertencia que obviamente no le hizo quien había actuado, según el Tribunal sentenciador, con 'una total y absoluta pasividad' en relación con la actividad investigadora de la Policía Judicial.

No hubo, pues, desconexión entre la prueba ilícitamente obtenida y la declaración autoinculpatoria del acusado, por lo que ésta, indirectamente dependiente de la violación de un derecho fundamental, no debió ser valorada como prueba de cargo a tenor de la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ .'

En reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 se pone de relieve la Doctrina del Tribunal Constitucional que ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo del acusado en el Plenario ( SSTC 136/2006, de 8-5 ), sino incluso del imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, e 18-9 ) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección esta Sala, STS 1129/2006, de 15-11 , ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir.

Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y STS 812/2006, de 19-7 ' A éste respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aún cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

También señala que ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita.

En estos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar.

En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 , que analizando las diversas situaciones que pueden darse, señala que en el supuesto que la actuación jurisdiccional adolezca de tales defectos que supongan la violación de un derecho fundamental. En este supuesto, y como dice la STC 81/98, de 2 de abril , la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula.

De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado.

En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre .

Dejando a salvo aquellos supuestos en los que el acusado aparezca completamente impuesto de la nulidad y, no obstante, admite los hechos de la acusación. Esta confesión aparece desconectada de la prueba nula y puede ser objeto de valoración ( STS 1451/2003 ).

SEGUNDO.- En el presente caso, como hemos señalado, el Ministerio Fiscal señala que se ha producido una desconexión de la antijuridicidad en base a lo declarado por los acusados.

Estos en el Juicio Oral no declararon a preguntas del Ministerio Fiscal, por lo que a petición de éste se procedió a la lectura de sus declaraciones en sede instructora y las indagatorias practicadas.

Frente a ello se opusieron las Defensas. Al respecto hay que señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que si un acusado ha declarado ante el Juez Instructor rodeado de todas las garantías, su negativa a declarar en el Juicio Oral no deja sin efecto esas declaraciones.

Así la sentencia de 23 de marzo de 2012 , sentencia nº 230/12 , que resuelve un recurso de esta Sala, señala que 'Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haberse otorgado validez a la lectura en el plenario de las declaraciones sumariales o policiales de los acusados que se negaron a declarar total o parcialmente en el juicio oral así como el valor que ha otorgarse a la declaración de un coimputado'.

.. 'Así se pronuncia la jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las sentencias 1246/2005, de 31 de octubre y 590/2004, de 6 de mayo , en las que se declara que si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el Plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles.

El procesado Santiago se negó a declarar en el Plenario, procediéndose a la lectura de sus declaraciones.

En su declaración ante el Juzgado Instructor, en fecha 4 de abril de 2012, reconoció que sabía que el velero iba cargado de cocaína.

Y que cuando el propietario de la cocaína hacía el transporte de la mercancía como ésta no estaba pagada lo obligó a quedarse de garantía de pago. Reconociendo que formaba parte del grupo de transportistas del cargamento de cocaína.

También exculpa a Alexander , a Carlos Daniel , y a Bibiana , señalando que no deberían estar en prisión, tuvieron una avería y llamaron a la armada francesa (Folios 1.490 a 1.493, del Tomo III).

En la declaración indagatoria, de fecha 30 de julio de 2012, declara que esta de acuerdo en lo que a él respecta en el Auto de Procesamiento, y se ratifica en lo por él declarado en su última declaración en sede judicial (Folios 1577 y 1578, del Tomo IV).

El procesado Carlos Daniel , de igual forma se negó a declarar en el Juicio Oral, procediéndose a la lectura de sus anteriores declaraciones.

Ante el Juzgado Instructor declaró en fecha 28 de abril de 2011, que Topo ( Santiago ) le propuso al declarante transportar unos 50 kg, de droga a España y rechazó la oferta, que Topo no se quedó contento y le dijo que no viajaría con él en el barco hasta Canarias y que tendría que llevar a Alexander .

Que tuvieron un problema con el barco y tuvo que llamar a la Armada Francesa, que tenía que llevar a Alexander para no viajar sólo, y que Alexander tenía instrucciones de Topo que cuando llegara a Canarias lo llamara y ya se encargaría Topo de pagar las tasas de atraque de su velero. (Folios 1033- 1035, tomo III).

En su segunda declaración, de fecha cuatro de abril de 2012, señaló en síntesis que el velero 'Carpe Diem' en su barco y en Francia vivía en él.

Que conoció a Santiago alias Topo , en Rabat, en octubre de 2010.

Que le dijo a Topo que estaba interesado en vender el barco, y éste le comentó que conocía personas que estaban interesadas en comprarlo, y para ello debería ir a Gran Canaria y Cabo Verde.

Que fueron ambos de viaje a Cabo Verde y de camino hubo una tempestad y el barco se averió, por lo que tuvieron que llamar a la Marina Francesa para que los socorrieran.

Negó que introdujese junto a Topo droga en el interior del barco, y que cuando la vió llamó a la Policía.

Que no sabe quien introdujo la droga en el barco. Que Topo tenía la llave del barco para enseñarlo.

Que no conocía a Alexander , se lo presentó Topo para que viajara con él, pues quería salir de la Isla.

Que cuando fue abordado el velero la Policía dijo que había 60 kg de cocaína, pero no le dijeron de donde la habían sacado.

Que cuando sale de Cabo Verde desconoce que en su barco se transportaba droga, y que cuando la vió llamó a la Policía, (Folios 1487-1489 Tomo III).

En su declaración indagatoria el 30 de julio de 2012, dice que no es traficante de drogas, que lo que ocurrió es que confió en alguien que iba a comprar su barco (folios 1579-1580 Tomo IV).

Por último en cuanto a Alexander , tampoco declara en el Plenario.

Se procedió tal como en los anteriores casos a la lectura de sus declaraciones.

En su primera declaración practicada en sede del Juzgado Instructor, el 28 de abril de 2011 declaró que se encontraba en la isla de Sal en el archipiélago de Cabo Verde cuando conoció a un individuo que sabe que se llama Mariano o algo así y que era francés aunque hablaba también español, el cual llegó a la isla en este velero y le propuso traer el velero con cocaína a Gran Canaria a cambio de unos 25.000 euros.

Que la persona que le acompañaba en el velero era el dueño del barco y vino con Topo desde Marruecos, aunque no sabe si son socios (Folios 1037-1038, Tomo III)

En su segunda declaración, practicada el día 3 de abril de 2012, declaró retractándose, en el sentido de que negó que Topo le hubiese propuesto traer cocaína.

Que en la Policía lo que declaró fue por amenazas de meter a su padre en prisión.

Que no sabía que en el interior del barco había de 60 a 80 kg. de cocaína, si lo hubiese imaginado no se hubiera subido al barco. (Folios 1478-1481, Tomo III).

En la indagatoria, practicada el día 30 de julio de 2012, declaró que nada sabía que el barco llevara droga, y ratifica su segunda declaración en sede judicial. (Folios 1582-1583).

TERCERO.- Sentado lo anterior, la información que sirvió de base para que el Juez Instructor formulase a los acusados las preguntas que dieron lugar a declaraciones autoinculpatorias en sus diversas comparecencias, declaraciones e indagatorias fueron conseguidas gracias, primeramente, a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, de forma, que entre aquella inicial vulneración y las declaraciones de los acusados corre un 'hilo conductor' de causalidad natural y jurídica.

Tampoco las Defensas de los acusados pudieron advertir la posibilidad de la declaración de una posible nulidad del auto inicial, y aconsejar a sus defendidos, puesto que dicho auto ni siquiera constaba en este procedimiento, cuya nulidad fue declarada en sentencia de fecha ocho de abril de 2013 , en el Procedimiento Abreviado 59/12.

Y además porque siendo constitucionalmente ilícito el origen de la información que tenía el instructor, no es suficiente para romper el hilo conductor el hecho de que los acusados declarasen voluntariamente y asistidos de Letrado, si no se les advertía de la invalidez de la prueba que supuestamente obraba contra ellos.

Por lo que no existe desconexión entre la prueba ilícitamente obtenida y las declaraciones autoinculpatorias de los acusados, por lo que éstas dependientes de la violación de un derecho fundamental, no pueden ser valoradas como prueba de cargo a tenor de la prohibición establecida en el artículo 11.1 L.O. P. J .

EL Ministerio Fiscal también apoya su petición de condena, aduciendo que se produjo una desconexión de antijuridicidad en la intervención del velero 'Carpe Diem'.

De lo actuado en la causa, y de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y valorando la misma, tal como preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se constata una desconexión de la antijuridicidad.

El Instructor del atestado con número profesional 17.841, Inspector-Jefe del Cuerpo Nacional de Policía declaró en el Juicio Oral que todo se inicia con las Diligencias Previas 638/ 09 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Granadilla de Abona, y que las intervenciones telefónicas derivan de lo autorizado en tales Diligencias Previas.

Que tienen conocimiento de la situación del velero por las conversaciones telefónicas, ya que supieron que el velero fue socorrido por las conversaciones telefónicas de Bibiana , compañera sentimental de Santiago ( Topo ).

Que intervienen el teléfono de Topo ( Santiago ) por las intervenciones de Mustapha.

Que por las conversaciones telefónicas conocen que el velero ha tenido problemas estando en alta mar, y es cuando conocen que Santiago va en el mismo.

El Secretario del atestado Policía Nacional número NUM003 , declaró que todo deriva de las intervenciones telefónicas, de las conversaciones con Mustapha. Que tenían intervenido el teléfono de Bibiana la que habla con un miembro de la Marina Francesa, comunicándole que su compañero había tenido un problema en el barco, y que estaba bien.

Que saben que Santiago ( Topo ) estaba preparando un transporte de droga por las conversaciones telefónicas, y que lo del velero lo saben también a través de las conversaciones telefónicas de Carlos Daniel .

Que posteriormente piden al enlace para que haga gestiones.

También señaló que la Armada Francesa no tiene conocimiento de la droga que portaba el velero.

Junto a ello de las actuaciones se constata que estas actuaciones se inician por petición del Ministerio Fiscal en las Diligencias Previas 638/2009, en el que se alude que en el marco de ese procedimiento se investigan una serie de delitos de tráfico de drogas, unos relativos a unas importaciones desde la Península y desde el extranjero de cocaína, y otro relativo a la importación vía marítima de hachís procedente de Marruecos.

También señala el Ministerio Fiscal en ese oficio inicial, que en el curso de la citada investigación se ha detectado por medio del análisis de las comunicaciones telefónicas judicialmente autorizadas mantenidas por el investigado policialmente identificado como ' Topo ' que estaría planificando otras relevantes importaciones de droga por vía marítima, relativa a hachís procedente de Marruecos, y otra relativa a cocaína procedente de Brasil, para lo cual contaría con una infraestructura que le permita abordar estos nuevos proyectos criminales, contando ya con un barco preparado para las travesías marítimas para el transporte de las drogas.

Igualmente, contaría con el apoyo en tierra de su compañera sentimental, policialmente identificada como Bibiana , con la cual mantiene un permanente contacto telefónico.

Consta igualmente en el reiterado oficio del Ministerio Fiscal que ' Topo ' ha sido identificado como Santiago , ciudadano francés con antecedentes en su país por tráfico de drogas.

Y considera que procede la incoación de un nuevo procedimiento penal (Folios 1 al 4).

Constan igualmente conversaciones telefónicas de Santiago (alias Topo ) con Carlos Daniel (ciudadano francófono), y le dice que ya tiene todo preparado en Cabo Verde, el producto, los marineros y que del producto hay una gran demanda.

Que en un mes Carlos Daniel podrá adquirir un barco nuevo y después, un tema grande, Brasil.

Existen igualmente varias conversaciones telefónicas entre Santiago y su compañera Bibiana , el que le dice que está al lado de Mauritania y que hay mucho viento y posible que Domingo.. a la otra isla. posible, que el barco es muy rápido con la vela.

El 17 de abril, Bibiana recibe una llamada de la Marina Francesa y el interlocutor le dice 'que Santiago está bien'. Que han sufrido una avería en las costas de Mauritania, pero han sido auxiliados y ya navegan rumbo a Cabo Verde.

Hasta este momento nada se sabía donde estaba Santiago , ni se sabía que iba en el velero.

La Marina Francesa cuando auxilió a los acusados por la avería del velero, no tuvo conocimiento en ningún momento de que el velero llevara droga.

La circunstancia de que como consecuencia del abordaje se encontrara droga no es un hallazgo casual, ni hay flagrancia delictiva, todo deriva de las escuchas telefónicas, como reconocieron el Instructor y el Secretario del atestado, y se constata de las transcripciones telefónicas.

Por las conversaciones telefónicas se conoce que Santiago transportaba droga, y concretamente que la llevaba en un velero y que estaba en aguas de Mauritania, rumbo a Cabo Verde, aunque lo que no sabían, y se descubre por la llamada de la Marina Francesa a Bibiana , es que Topo estaba en el velero por ellos auxiliado, y la zona por donde navegaban era Mauritania con rumbo a Cabo Verde.

En estas condiciones, la conexión de antijuridicidad entre unas y otras pruebas es evidente, constatándose de forma clara de los informes periódicos policiales que se remitían al Juzgado que todo el conocimiento deriva de las escuchas telefónicas nulas, y se evidencia de las declaraciones policiales.

La autorización judicial, el abordaje del velero 'Carpe Diem', la incautación de la droga, detenciones y declaraciones, derivan de las escuchas telefónicas declaradas nulas, existiendo una conexión de antijuridicidad.

En cuanto a las cartas, cuya autoría imputa el Ministerio Fiscal a los acusados.

Respecto a las mismas, debemos señalar que fueron impugnadas y no reconocidas.

Pudo solicitarse una instrucción suplementaria, con comparecencia de los acusados, asistidos de sus Letrados, a fin de su posible ratificación, y en su caso practicarse pericial caligráfica.

No obstante ello, entendemos que respecto a las mismas, cuya autoría no está acreditada, que podrían estar afectadas por la conexión de antijuridicidad, conforme ya hemos fundamentado.

Así las cosas, esta afectado todo el procedimiento por la nulidad del auto inicial de fecha 3 de junio de 2009, declarada en sentencia de fecha 8 de abril de 2013, Rollo 59/ 12 , no produciéndose desconexión entre la prueba ilícitamente obtenida y la totalidad de lo actuado, pues todo ello era directamente dependiente de la violación de un derecho fundamental, en virtud del artículo 11.1 de la LOPJ .

Auto inicial al que no tuvieron acceso, no conocieron ni los acusados, ni sus defensas.

Es por ello, por lo que ante la inexistencia de prueba de cargo apta y suficiente y válidamente obtenida procede la absolución de todos los procesados.

CUARTO.- Al ser absolutoria esta sentencia las costas procesales se declaran de oficio, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Santiago , Carlos Daniel y Alexander del delito contra la Salud Pública hiperagravado del que venían sido acusados, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvase los efectos intervenidos. Destrúyase la droga.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo ante esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.