Sentencia Penal Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 223/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00310/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Telf: 968229183/968271373

Fax: 968229278/968834250

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 37 2 2013 0215728

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000223 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000445 /2011

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Epifanio

Procurador/a: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 223/2013

JUICIO ORAL Nº 445/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MURCIA.

SENTENCIA nº310/15

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Magistrados

En Murcia, a 30 de junio de 2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 223/2013en ambos efectos, interpuesto por el Ministerio Fiscal, como parte apelante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n· 1 de Murcia, de fecha 31 de enero de 2013 , dimanante del procedimiento abreviado nº 445/2011, (antes D.P. nº 131/2010 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia); por delito contra la ordenación del territorio; y donde aparece condenado Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales Juan Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y asistido por el letrado Oscar Andrada años, que es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó con fecha 31 de enero de 2013,, sentencia en juicio oral 445/11, siendo hechos declarados probados, ' Se declara probado por conformidad de las partes, que a finales de 2008 funcionarios de la Inspección de urbanismo, se detectó una obra que se estaba construyendo en una finca propiedad de Epifanio , sin licencia para ello. Obra que no era legalizable dado que incumplía el planeamiento urbanístico por tratarse de suelo no urbanizable, calificado como zona de Huerta. En todo caso, la zona cuenta con todos los servicios municipales: asfaltado de calles, aceras, luz, agua, alcantarillado, etc. Llevando el acusado pagando los impuestos municipales durante los últimos ocho años'.

En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por 6 meses, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y abono de costas.

La sentencia concede la suspensión de la pena privativa de libertad, expresando que el condenado carece de antecedentes penales y el Ministerio Fiscal ha mostrado su parecer favorable.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la misma .

TERCERO.-Efectuado el traslado a las otras partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTO, siendo el Ponente la Ilma. Sra. María Ángeles Galmés Pascual.

ÚNICO.-No se aceptan los consignados en la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'Se declara probado, por conformidad de las partes, que el acusado Epifanio , nacido el NUM000 -1953, DNI NUM001 y sin antecedentes penales, es titular de una parcela sita en la travesía ' DIRECCION000 ', NUM002 de El Raal (Murcia), procedió a construir a finales de 2008 sin la preceptiva licencia municipal, una vivienda con un semisótano de 140 m2, planta baja de 105 m2, planta primera de 85 m2 y porche de 15 m2, siendo sorprendido por los servicios de inspección del ayuntamiento, estando clasificado el suelo como 'no urbanizable inadecuado para el desarrollo urbano-Zona NE: Huerta Este' según el Plan General de Ordenación Urbana. La citada edificación no es autorizable ni legalizable, iniciándose el expediente sancionador de disciplina urbanística-n. NUM003 .

En todo caso, la zona cuenta con todos los servicios municipales: asfaltado de calles, aceras, luz, agua, alcantarillados, etc. Llevando el acusado pagando los impuestos municipales durante os últimos ocho años.'

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la primera petición, contenida en el escrito de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la solicitud de consignación en el relato de hechos probados, de las características concretas de la vivienda que el Ministerio Fiscal incluía en su conclusión primera.

Se establece en la sentencia recurrida que el acusado se ha conformado con los hechos y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; y se aprecia a simple vista, que, efectivamente, la redacción contenía en el apartado de 'Hechos Probados' no coincide con la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal.

El art. 787.1 la LECR , establece que la sentencia de conformidad no se podrá referir a hecho distinto y el art. 787.7 permite el recurso cuando la sentencia no haya respectado los términos de la conformidad.

El Ministerio Fiscal alega que sin concretar las características exactas de la obra (tal y como se hacía en el escrito de acusación), no se puede valorar debidamente la consecuencia de la demolición o no de la misma, pues no es lo mismo destruir una obra pequeña, que un chalet de tres plantas, como es el caso.

La Sentencia de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de mayo de 2015 , a propósito de la conformidad, estableció: ' si la parte acusada acepta soberanamente los hechos del fiscal...la jueza no puede modificar tal acuerdo y habrá de estar a las consecuencias jurídicas del mismo. Porque las posibilidades de intervención correctora del juzgador empiezan a partir de la descripción de hechos aceptada por todas las partes como claramente dice el art. 787.2 de la LECR ...La conformidad significa, entonces, la renuncia de las partes al juicio y a la prueba de los hechos, porque los entienden existentes en la forma relatada en el escrito de acusación (de nuevo art. 787.1 LECRI).'

Considerando, por tanto, que el acusado y su letrado se conformaron con los hechos descritos en la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal, la sentencia debió recoger la misma redacción, y no modificarla.

Ahora bien, dado que el Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, únicamente ha solicitado la inclusión de la descripción de la obra en el apartado de hechos de la presente sentencia, (a efectos de ser valorados debidamente en el momento del análisis del segundo motivo del recurso), nada obsta para que se produzca tal rectificación, sobre todo porque ello no ha sido impugnado por el acusado (ni por su Letrado), quien, en última instancia, es el titular de los derechos subjetivos constitucional y legalmente establecidos, entre ellos, del derecho a la conformidad.

Lo anterior no es obstáculo para mantener también los hechos declarados probados, y que se refieren precisamente a la discusión sobre la posible demolición.

SEGUNDO.-Solicita también el Ministerio Fiscal, en la petición expresada en su segunda alegación, la demolición de la obra realizada, exponiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 529/12 de 21 de junio .

La discusión sobre la demolición necesaria de la obra es extensa en el ámbito de las Audiencias Provinciales; y así lo ha puesto de manifiesto la STS mencionada, cuando, tras considerarla una consecuencia jurídica del delito indica que: El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en la no excepcionalidad de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que existe el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterioalguno, en la práctica se tiene en cuenta: la gravedaddel hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarsecuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es (a) quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado -; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepcioneslas mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificacionesque ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que le habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores -. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, deben entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en los que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito ,sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídico a un futuro expediente administrativo.

CUARTO.- (...) Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 1.123 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.'

Esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estudiado profundamente el tema, sobre todo en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 - ponente D. Augusto Morales Limia-, en la que se analizaba la sentencia del Tribunal Supremo, y se indicó :' CUARTO: Lo primero que hay que señalar al respecto es que la aplicación del art. 319.3, inciso primero, CP nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal. Hablamos de una facultad y no de una obligación legal. Así se deduce con claridad de la utilización por el legislador de la expresión 'los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado original de la realidad física alterada ...'. Por tanto, si la demolición es una facultad y no una obligación, la invocación de un motivo de infracción de ley resulta compleja en estos casos aunque ciertamente es la vía que tenía a su alcance el Fiscal para intentar combatir la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la demolición de la obra. Pero lo relevante es que la decisión que se tome al respecto esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se toma. Y junto a ese deber de motivación de la decisión sobre la demolición o no demolición, que es general para toda la sentencia, ésta debe cumplir ciertamente unos parámetros de racionalidad, ausencia de arbitrariedad e incluso de cualquier error de bulto que la invalide definitivamente.

Y lo segundo es que, pese a todas las sentencias invocadas por una y otra parte, lo decisivo de las mismas, amén de su doctrina general, son el análisis de las características propias del caso concreto sin que pueda establecerse un criterio universal automático para cualquier tipo de obra ilegal que de lugar a la condena por la vía del art. 319 CP . Ni para acordar su demolición, ni para denegarla. El carácter potestativo jurisdiccional de la decisión obliga al análisis de cada caso concreto, uno a uno, individualizadamente. Incluso la STS. que invoca el Fiscal, ciertamente importante por la fecha en que se emite y por el completo estudio que realiza de la cuestión, entra a analizar directamente las circunstancias de ese caso concreto, como no podía ser de otra forma, que es en definitiva lo que al final sirve para que el Alto Tribunal ordene dicha demolición. Por tanto, siendo importante la doctrina no lo es menos la valoración de las concretas circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento. Y desde luego para poder comparar unas sentencias con otras es indispensable traer a colación esas específicas peculiaridades de cada caso, pues de lo contrario, ante aparentes e hipotéticas sentencias contradictorias, no podría invocarse válidamente una posible infracción del principio de igualdad ante la ley si las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta por un mismo tribunal, en uno y otros casos, no son las mismas.

De dicha sentencia del Alto Tribunal pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientosde la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobedienciaa la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedaddel hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidadde la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenosen que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesosrespecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínimadel derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similaresen la zona, ni la posibilidad de diferir la decisióna ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.

En el caso concreto la decisión judicial de denegar la demolición de la obra está motivada. En efecto, en el fundamento de derecho cuarto, párrafo último, de dicha sentencia de instancia se vierten los siguientes argumentos que llevan al Juzgado de lo Penal a denegar dicha demolición:

a) La existencia en la misma zona de la obra ilegal de autos de otras muchas viviendas construidas.

b) Estar la zona urbanizada siendo de destacar que hay calles asfaltadas, que hay suministro de luz eléctrica y agua sí como recogida de basuras.

c) Que no se había demolido ninguna vivienda en la zona.

d) Que alguna de las viviendas construidas en la zona ya había sido debidamente legalizada, lo que supone que hay posibilidad de legalización.

e) Que la vivienda construida lo fue para uso específico del hijo del acusado.

f) Considerar que la vía penal no debe ser la que supla la inactividad de la propia Administración.

Pues bien, excluyendo en principio de dicha argumentación los apartados a), c) y f) por estar en contradicción con lo que dice esa importante y novedosa sentencia del Tribunal Supremo a que se refiere el Fiscal, lo cierto es que siguen existiendo argumentos para ratificar la decisión de no demolición de dicha obra...

En conclusión, a diferencia del caso analizado por la Sala 2ª de nuestro Alto Tribunal, que resulta bastante claro y objetivamente grave, no se aprecian en el que ahora estudiamos nosotros esas circunstancias de especial gravedad que nos lleven a revocar la decisión del Juzgado de lo Penal. Y aunque hay algunos datos negativos para la posición del acusado también los hay positivos y no menos importantes. Por tanto, podemos establecer que no estamos ante un caso nítido en relación a la decisión judicial a adoptar. Más bien estamos ante un caso límite en que sería posible la adopción de cualquiera de las dos decisiones que se barajan aquí, la de la demolición pero también la de la no demolición judicial.

Por ello parece lógico, tratándose de una decisión facultativa del juez o tribunal del enjuiciamiento, que en aquellos supuestos en que coexistan datos favorables y desfavorables sea también la propia decisión del juez a quo, razonada y razonable, la que al final resuelva la cuestión. Si estamos ante un caso límite, o sea, aquel en el que existen datos objetivos tanto a favor como en contra de la posibilidad de demolición judicial, parece conveniente que la decisión final quede en manos del juez del enjuiciamiento tal como pretende el propio art. 319.3 CP , quien, además, ha podido valorar la prueba de índole personal practicada en el acto del juicio oral bajo el prisma de su propia inmediación, cualidad de la que se carece en esta alzada.

Y en el caso analizado, aunque algunos de los argumentos utilizados no sean utilizables aquí por aplicación de esa doctrina ya expuesta del Tribunal Supremo, hablamos de una decisión motivada que no resulta irrazonable sobre todo porque aunque aparecen datos negativos para el acusado también los hay positivos y no menos abundantes o importantes. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda decidir la propia Administración Local en uso de sus propias competencias y normativa aplicable, dado que el expediente administrativo a que se refieren los presentes hechos simplemente está paralizado o suspendido a expensas de que finalice el proceso judicial.'

En el mismo sentido denegatorio de la demolición, se ha pronunciado la reciente sentencia dictada por esta Sección de fecha 11 de noviembre de 2014 - siendo ponente D. Abdón Díaz Suárez-, expresando ' a diferencia de lo que sucedía en la resolución del Alto Tribunal, no se aprecia aquí una antijuridicidad intensa en la conducta del acusado, que lejos de alzarse en abierto desafío contra la ordenes de inmediata paralización, las acató sin vacilaciones. A ello ha de agregarse que se trata de terrenos sometidos a tributación, de edificación enclavada en una zona dotada por la propia corporación municipal de calles asfaltadas, alcantarillado, servicio de recogida de basuras y de suministro de luz y agua. Se está, por tanto, ante una zona poblada y consolidada merced a la intervención de la propia Administración promotora de la denuncia'.

Y en el mismo sentido, también se ha pronunciado la Sentencia de esta Sección de fecha 18 de noviembre de 2014 , siendo Ponente D. Fernando Fernández Espinar López.

En el presente asunto, la sentencia impugnada ya valora el hecho de que el suelo afectado no tiene una protección especial, más allá de un uso agrícola, existen multitud de obras de las mismas características en la zona, además del hecho que la Administración lleva cobrando tributos al condenado desde el inicio de las obras. Asimismo, también se afirma, y se manifestó así en el juicio por el funcionario de inspección urbanística, que la zona cuenta con caminos asfaltados, alumbrado público, agua potable, alcantarillado y energía eléctrica.

Preguntado el funcionario sobre una posible legalización de la obra a partir del cambio de naturaleza del suelo, (dada la cantidad de construcciones idénticas en la zona); ha sido parco e impreciso sobre la respuesta, manifestado su desconocimiento.

Por otro lado, consta en el informe del funcionario municipal que si bien la construcción no es posible a tenor de la naturaleza rústica del suelo, sí cumple con la normativa, en lo que se refiere al número de plantas, altura de la cornisa y superficie construida.

Consta en actuaciones que el primer parte de infracción es de fecha 9 de diciembre de 2008, y la incoación del expediente sancionador por Decreto de fecha 11 de diciembre de 2008, se acordó la paralización de la obra, y dicha paralización consta acreditada desde el año 2009.

No ha existido una voluntad renuente del condenado al cumplimiento de las órdenes recibidas por la Administración desde que se incoó el expediente administrativo sancionador.

En consecuencia a lo anterior, procede destacar la menor extralimitación de la vivienda a la normativa urbanística; la naturaleza del terreno destinado a uso agrícola, ajeno por lo tanto a especial protección; y singularmente el hecho de contar la zona con caminos asfaltados, alumbrado público, agua potable y energía eléctrica, determinan la confirmación de la decisión adoptada por el juzgador, consistente en la no demolición.

TERCERO.- Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita también que se revoque la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, ya que no se le dio previo traslado para informe, y éste dependería del compromiso del penado de llevar a cabo la demolición, en el caso de que fuera estimada esta petición por el Tribunal ad quem.

Examinada la grabación del juicio al respecto, y en el momento en que el Magistrado informa al acusado sobre los términos de la conformidad alcanzada, indica ' que no habrá inconveniente en otorgarle la suspensión porque carece de antecedentes penales'; pero es cierto que no se ha efectuado trámite claro y previo a las partes para informe sobre esta cuestión. Por tanto, procede diferir su resolución al trámite de ejecución.

CUARTO.-Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCARPARCIALMENTEla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia de fecha 31 de enero de 2013 , en lo que se refiere a los hechos probados, que se sustituyen por los contenidos en la presente resolución; y en el pronunciamiento referido a la concesión de la suspensión de la pena, que debe quedar diferido a ejecución de sentencia, CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.