Sentencia Penal Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 59/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO PENAL 59/2.014

NIG

DIMANANTE DE P.A. 61/2014 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE GANDIA

SENTENCIA Nº 310/15

SEÑORES:

PRESIDENTE Don Carlos Climent Duran

MAGISTRADA Doña Regina Marrades Gómez

MAGISTRADO Don Santiago Miralles Torija Gascó

En la ciudad de Valencia, a treinta de marzo del año dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 61 del año 2.014 por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Gandía, por supuesto delito contra la salud pública, seguida contra Argimiro , mayor de edad, y provisto de D. N.I. NUM000 , cuyas demás circunstancias constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Don Jorge Boguña Pacheco, y el reseñado acusado, representado por el Procurador D. Ramón Juan Lacasa y defendido por el Letrado D. Honorio García Lopez; y siendo ponente el Magistrado suplente D. Santiago Miralles Torija Gascó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11 del corriente mes de marzo de este año 2015 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el examen del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales en los solos puntos referentes al valor de la droga intervenida a Fidela fijándolo en 20,10.- euros y en el valor de la intervenida el día 12 de agosto de 2013 con un peso de 3,64 gramos, fijando su valor definitivamente en 153,14 euros y elevó a definitivas las restantes conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer inciso, del Código Penal , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil ochocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y pago de costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado impugnó, como cuestión previa, la cadena de custodia de la droga intervenida y elevó a definitivas, igualmente, sus conclusiones provisionales, relatando los hechos como a su criterio acontecieron, y considerando que los hechos descritos no constituían infracción penal, y que procedía en consecuencia la libre absolución de aquél, con todos los pronunciamientos a su favor.

CUARTO.- El acusado hizo uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio concluso para Sentencia.

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 00.20 horas del día 11 de agosto de 2013 Argimiro fue sorprendido por agentes de la Policía Local en la calle Legazpi de la localidad de Gandía en el momento en que procedía a entregar a Fidela , a cambio de dinero, una bolsa pequeña conteniendo una sustancia blanca, por lo que procedieron inmediatamente a su identificación incautando, al tiempo, a Fidela la bolsita objeto de transacción que portaba en la mano y al acusado un bolsa conteniendo otras tantas 17 bolsitas mas conteniendo a su vez, cada una de ellas, una sustancia blanca junto con la suma de 260 euros en moneda fraccionada de distinto valor.

Sometida a análisis la sustancia intervenida resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, correspondiendo la intervenida al acusado a un peso neto de 8,94 gramos; una riqueza del 34% y con un valor en el mercado ilícito de 426,27 euros. Por su parte, la cocaína ocupada a Fidela dio un peso de 0,4 gramos, con una riqueza del 36% y un valor aproximado de 19,07 euros.

La cocaína intervenida al acusado tenía como destino la venta a terceros y la suma incautada devenía del enriquecimiento obtenido de la misma.

SEGUNDO.- Como consecuencia de un dispositivo de vigilancia llevado a cabo por agentes de la UDYCO en una de las zonas consideradas como punto de venta de droga al menudeo de la playa de Gandía conocido, como Clot de la Mota, se pudo observar al acusado como en distintas ocasiones mantenía entrevistas de corto espacio de tiempo con otras personas, por lo que fue interceptado a primeras horas del siguiente día 13, haciendo entrega, tras ser preguntado si portaba sustancias estupefacientes, de dos papelinas de cocaína, interviniéndosele en el pantalón la cantidad de 20 euros y en el interior de un bolso-bandolera la suma de 540 euros en billetes fraccionados, cantidad procedente de anteriores ventas de cocaína.

Así mismo, los agentes procedieron a realizar un examen del ciclomotor que conducía el acusado, propiedad de su actual pareja, encontrando en el interior de la goma-embellecedor del retrovisor izquierdo cuatro papelinas y una papelina en el retrovisor izquierdo, todas ellas conteniendo cocaína y que el acusado poseía con la finalidad de lucrarse con su venta.

La sustancia intervenida, una vez analizada se comprobó que era cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 3,64 gramos, una riqueza de 30% y un valor en el mercado ilícito de 153,14 euros.

Sin que se haya detectado, en ninguna de las intervenciones mencionadas, irregularidad alguna en la custodia de la sustancia estupefaciente desde que fue intervenida hasta su entrega efectiva para proceder a su posterior análisis.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero la Defensa Técnica del acusado denuncia el incumplimiento de la cadena de custodia respecto de las sustancias estupefacientes intervenidas señalando, expresamente, como infringido el art.24.2 de la Constitución , con la consiguiente falta de autenticidad de las pruebas obtenidas.

Ciertamente es en sede de tráfico de estupefacientes que la cadena de custodia ha ostentado desde siempre especial relevancia como instrumento necesario para garantizar lo que la jurisprudencia ha denominado 'la mismidad de la prueba', esto es, que la sustancia estupefaciente que se traslada que se pesa y que se analiza es la misma en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se analiza y se destruye'. ( STS entre muchas otras num. 6/2010 de 27 de enero EDJ 2010/11524 , num. 776/2011 de 20 de julio EDJ 2011/155248 y num. 1045/2011 de 14 de octubre EDJ 2011/242263 )

_Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, además de lo dispuesto en las directrices recogidas en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea citada por la Defensa y siguiente normativa que la desarrolla,Orden/JUS 1291/2010 de 13 de mayo, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado de antiguo las exigencias legales que deben presidir y acompañar a la recogida de las sustancias que se precisaban ya en el artículo 3 de la Ley 17/1967 de 8 de abril EDL 1967/1927 , cuya vigencia fue declarada por la STS de 6 de julio de 1990 , el cual establece que ' las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT'

_También la jurisprudencia de la Sala Segunda, si bien en general, de modo casuístico y 'a sensu contrario', ha ido perfilando los requisitos que permiten afirmar la corrección de la cadena de custodia evidenciándose una evolución en la misma que va desde una configuración estricta y puramente formal de lo que supone el respeto a la cadena de custodia a una configuración mas laxa o material que supera aspectos formales ligados a protocolos escritos y reglamentados, y que esencialmente se vertebra alrededor de un hecho: que el Juez, para valorar la prueba, pueda acreditar por cualquier medio probatorio de cargo la mismidad de la misma en el sentido antes expuesto.

_Así, junto a sentencias mas antiguas que ponen el acento en la documentación escrita ( SSTS num. 359/07 de 3 de mayo EDJ 2007/32790 , num. 637/07 de 27 de junio EDJ 2007/100830 y 257/07 de 26 de marzo EDJ 2007/19768 y num. 340/07 de 26 de abril EDJ 2007/36081 entre otras) la jurisprudencia mas reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la premisa de que ' existe una presunción de que lo recabado por la policía, por el juez o el perito se corresponde con lopresentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubieses habido algún tipo de posible manipulación; sospecha que no pone de manifiesto la parte que se limita a enumerar la ausencia de documentación acreditativa y suficiente acerca de quienes guardaron, donde, y cuando trasladaron la droga que se dice aprehendida al acusado hasta el Instituto Nacional de Toxicología'.

Y así, declara que ' el proceso al que se denomina 'cadena de custodia' no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra sustancia ocupada generalmente al principio de las actuaciones' de manera que a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone por si solo sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera la sustancia originaria ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados. ( SSTS num. 247/2012 de 25 de abril EDJ 2012/97407 , num. 506/2012 de 11 de junio EDJ 2012/135343)

De lo expuesto se desprende que no resulta necesario el estricto cumplimiento de disposiciones reglamentarias y demás protocolos de todo tipo (lo que siempre es aconsejable) pues el Juez, a través de otros medios de prueba, puede entender que la cadena de custodia se ha respetado, si bien, cuando se comprueben deficiencias en la secuencia que despierten dudas razonables deberá prescindirse de esta prueba, pero no porque el incumplimiento de alguno de los medios legales de garantía la convierta en nula, sino porque su autenticidad queda cuestionada. ( STS num. 339/2013) de 20 de marzo EDJ 2013/55348 ). Y ello porque no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad sino que es el Juez el que habrá que valorar si esa irregularidad (ausencia de documentación de los actos, no mención de alguno de los datos obligatorios a consignar, etc) es idónea para entender quebrada la presunción de la mismidad de la prueba o, por el contrario, a pesar de ello existen otras pruebas que la dotan de fiabilidad ( SSTS n1 1029/2013 de 28 de diciembre EDJ 2013/283229 y num. 271/2014 de 25 de marzo . EDJ 2014/54992 ).

En el caso concreto que nos ocupa y respecto a las dos intervenciones realizadas, días 11 y 13 de agosto de 2013, sostiene la dirección letrada del acusado que se ha producido quiebra en la cadena de custodia por cuanto no se han llevado a cabo diferentes actuaciones tales como 'Acta de aprehensión de los primeros agentes, reportaje fotográfico o vídeo de las sustancias intervenidas; no consta que fueran envasadas, precintadas o lacradas; tampoco que fueran etiquetadas; no consta el tiempo que estuvieron en poder de cada persona'............ y así una extensa descripción de diligencias que su mero incumplimiento conlleva a la conclusión, según se sostiene, de quebrantamiento del procedimiento de garantía. Sin embargo y pese a la minuciosidad de descripción de diligencias omitidas no se acierta a señalar punto o circunstancia concreta alguna que pueda ser valorada al efecto de determinar si se ha producido o no la denunciada infracción, que lleve, en definitiva, a sostener que se ha producido una quiebra en la seguridad de que lo aprehendido en las dos intervenciones concretas sea lo mismo que al final se estudia o analiza y, finalmente, se destruye.

Así y respecto a las dos intervenciones practicadas, la totalidad de los agentes y técnicos que intervinieron dieron explicación en el plenario de su concreta actuación y de la adecuada transmisión, hasta su ulterior análisis.

Por lo que a la primera se refiere, los agentes de la policía municipal, números NUM001 y NUM002 , que son los que intervienen en primer lugar indicaron, tal y como consta en las actuaciones, folios 3 y siguientes, que una vez intervenida la llevaron a la farmacia para realizar el correspondiente pesaje, dando como resultado el que consta en el acta obrante al folio 13 de las actuaciones. Por su parte, el agente de policía NUM003 , que hizo las labores de instructor, dio razón de su entrega, conteo y remisión a los agentes con carnés profesionales NUM004 y NUM005 que dieron acuse de recepción y remitieron la sustancia al Área de Sanidad, según consta en la diligencia de recepción y remisión obrantes al folio 7 de las actuaciones. Incluso la agente NUM005 , indicó que como era fin de semana la guardó en una área restringida de su solo acceso; también señaló que hizo entrega de la misma a la persona que, a su vez, lo entrega en sanidad. Haciendo entrega en el plenario de fotocopia del oficio de remisión de la cadena de custodia con las fechas de entrega y recepción coincidente con el de remisión al área de sanidad, folio 11, para su posterior análisis, folio, 22, en el que se hace constar de forma expresa la identificación del decomiso, las diligencias de su razón.: 7846, su procedencia, fecha de depósito y nombre de la persona indicada.

Otro tanto acontece respecto a la segunda aprehensión en la que a través de las diligencias practicadas folios 37 y siguientes de las actuaciones puede seguirse con total claridad el proceso seguido por la sustancia hasta sanidad , folios 140 y siguientes. Y, por último, y por lo que respecta a la droga intervenida a Fidela las diligencias obrantes a los folios 32, 137 y siguientes dan igualmente razón del camino seguido por la droga aprehendida.

En atención a lo anterior, no se ha roto en ningún momento la cadena de custodia y la Sala asume que las sustancias intervenidas en su día son las mismas que fueron objeto de estudio y ulterior examen en el área de sanidad.

Por último y por lo que respecta a la impugnación del documento, oficio de la cadena de custodia, que en el acto del juicio aportó la agente de policía con número de carne profesional NUM005 , por razón de tratarse de una fotocopia. Debemos señalar que el valor de los documentos aportados por fotocopia viene siendo admitido por los Tribunales cuando exista el correspondiente original al que se pueda tener acceso para su estudio y comprobación si así es solicitado y, en su defecto, cuando venga reforzado por otros medios de prueba y, en todo caso, sometido a la apreciación, en función del principio de inmediación, por los jueces y tribunales . La defensa técnica, tal y como se ha indicado, realiza la impugnación únicamente por tratarse de una fotocopia sin impugnar la exactitud de su contenido. Por lo que la mera invocación de impugnación de modo genérico sin impugnar la exactitud del documento y su contenido no puede ser obstáculo para la admisión del mismo cuando, a mayor abundamiento, viene reforzado por las declaraciones de la propia agente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368, párrafo primero del Código Penal .

Así por lo que respecta a la primera aprehensión, los testigos, policías municipales números NUM001 y NUM002 , oídos en el juicio y de cuya veracidad ninguna razón consta para dudar, refirieron, coincidentemente, bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales, cómo hallándose de servicio en el vehículo correspondiente a la dotación policial, justo al girar en la calle Legazpi de la ciudad de Gandía, observaron a una distancia de unos dos metros cómo el acusado hacía entrega a Fidela de una papelina de cocaína y ésta a su vez le entregaba veinticinco euros; a mayor abundamiento el policía con número de carne profesional NUM001 declaró que el dinero lo cogió con la mano izquierda, de donde se le intervino directamente. Refirieron, igualmente, que el lugar estaba suficientemente iluminado y que en el momento de la detención evitaron que Fidela tirara al suelo la bolsa de cocaína que le fue ocupada, igualmente, en la mano. De la misma manera, ambos agentes, declararon que el acusado se tocaba insistentemente la entrepierna del pantalón corto que llevaba y que del mismo, por el camal, se le cayo otra bolsa que contenía a su vez 17 pequeñas bolsitas conteniendo cocaína con las mismas características que la ocupada a la consumidora, todas ellas selladas con una especie de alambre de color verde.

Por lo que respecta a la segunda intervención los policías actuantes, números NUM006 y NUM007 fueron igualmente contestes en afirmar cómo observaron al acusado mantener distintas entrevistas de corto espacio de duración con otras personas en las que se producían intercambios, así como la realidad, en el momento de su detención, de la entrega voluntaria de dos papelinas que portaba en el pantalón conteniendo cocaína así como las obtenidas, después de realizar inspección de la motocicleta que conducía, encontrando 4 papelinas en el retrovisor izquierdo y una mas en el derecho, junto con el dinero intervenido.: 20 euros en el pantalón y 540 euros en el bolso bandolera que portaba, en billetes de pequeña cantidad compatibles con la venta al menudeo.

La testifical practicada en la que los agentes observan a corta distancia lo que se conoce como un pase, junto con la droga incautada, la forma en que estaba distribuida en pequeñas bolsas todas ellas con el mismo cierre metálico, la forma, igualmente en que se encontraba camuflada, una vez en la entrepierna del pantalón y la otra en los retrovisores de la motocicleta, el dinero fraccionado en billetes de pequeñas cantidades intervenido, compatible con el tráfico de drogas al menudeo y , por último, los informes analíticos del área de sanidad obrantes a los folios 22, 32 y 204, así como los informes de valoración, folios 136 y 234 que no han sido impugnados, no deja duda a la Sala de que el acusado incurrió en la conducta tipificada de facilitación y que efectivamente poseía esa cantidad de cocaína y se disponía a venderla en cada una de las ocasiones en que fue detenido.

TERCERO.- Argumenta la defensa que una parte de la droga intervenida era para su autoconsumo y la otra que la había adquirido por encargo de un amigo suyo, el testigo Gaspar , que presta declaración en igual sentido, indicando que le había dado previamente, durante la tarde, 240 euros para su compra; sin embargo semejante argumento carece de toda lógica pues acusado y testigo declararon que esa noche cenaron juntos y que pese a llevarla encima no la entregó. La circunstancia de que en el momento de la detención, después de la cena del día 11 de agosto, llevara consigo la droga al mismo tiempo que el dinero que le fue intervenido, deja vacía de contenido la anterior argumentación y revela que no hubo tal encargo, pues resulta del todo punto ilógico que nada requiriera el mandante y nada adujera el encargado durante la cena tratándose, por lo demás, de una cantidad nada despreciable.

Por otra parte, las declaraciones del testigo, Mateo referentes a que el día 12 de agosto le pagó al acusado la suma de 450 euros como consecuencia de la reparación de un vehículo de su propiedad no son incompatibles con la actividad desplegada por el acusado y de cuya descripción se de dejó constancia en el fundamento jurídico anterior.

Por último y por lo que respecta a la justificación de autoconsumo damos igualmente por reproducido el resultado de los medios de prueba practicados y señalados en el último párrafo del fundamento anterior.

CUARTO.- No se aprecia la concurrencia en el acusado, respecto de la comisión del expresado delito, de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, visto lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , considera la Sala procedente la imposición a la acusada de las penas que lleva aparejadas el delito cometido, de prisión (y la consecuente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo) y multa, en la extensión y cuantía, respectivamente, que luego se dirán, en el fallo de esta resolución, fijadas dentro de su mitad inferior y en su límite mínimo, al no apreciar la Sala razones que deban llevar a la exacerbación penológica.

Debiendo tenerse en cuenta para la determinación de la pena de multa el informe policial (folios 136 y 234), sobre valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito, también propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal.

Procediendo asimismo acordar el comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga intervenida, solicitados por el Ministerio Fiscal, de conformidad con los artículos 127 y 374 Código Penal .

QUINTO.- Deberá condenarse al enjuiciado al pago de las costas que el procedimiento origine, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Argimiro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 1.800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago; así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Y que debemos acordar y acordamos el comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga intervenida.

La pena de multa impuesta por esta resolución deberá ser totalmente satisfecha por el condenado, de ser solvente, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación efectuada a su representación procesal de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquélla se solicitare el aplazamiento o el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oída que sea la misma se acordará.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.