Sentencia Penal Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 803/2017 de 10 de Agosto de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2017-0002497
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000803/2017- RECURSOS-T3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000219/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE
Apelante Fausto
Abogado GRACIA CARRION GRACIA
Procurador PEDRO M. MONTES TORREGROSA
SENTENCIA Nº 000310/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
Magistrados/as
JOSÉ ANTONIO DÚRA CARRILLO
Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
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En Alicante, a diez de agosto de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 14 de junio de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en Juicio Oral con
el numero 000219/2017 , dinamante del Procedimiento Abreviado número 66/2017 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig, por delito de robo con intimidación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Fausto , representado por el Procurador de los
Tribunales PEDRO M. MONTES TORREGROSA y dirigido por el Letrado GRACIA CARRION GRACIA; y el
MINISTERIO FISCAL representado por Dª CRISTINA MARTÍN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 4 de febrero de 2017, siendo aproximadamente las 20:17 horas, el encausado, don Fausto (DNI número NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio, acudió al establecimiento denominado 'Party Globo', sito en la calle Cervantes número 13 de la localidad de San Vicente del Raspeig (Alicante), propiedad de doña Berta , establecimiento que en ese momento se encontraba abierto al público.

Una vez allí, el encausado se dirigió a la empleada, doña Leonor , y exhibiéndole un cuchillo que llevaba escondido en la manga, le exigió que le entregara el dinero que hubiera en la caja, consiguiendo de este modo que Leonor le entregara 520 €, tras lo cual le dijo que se marchara al fondo del pasillo de la tienda y que si salía 'le haría algo', abandonando a continuación el establecimiento.

En el Juicio, doña Berta renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' 1º) Que DEBO CONDENAR y CONDENO a don Fausto (DNI número NUM000 ) como autor criminalmente responsable del siguiente delito, a la pena que se indica a continuación: Un delito consumado de robo con intimidación de los artículos 237 y 242, apartados primero, segundo, tercero y cuarto del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la siguiente pena: 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2º) Se imponen al encausado las costas procesales. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Fausto , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 9 de agosto de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar como motivo de recurso la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Se considera insuficiente la prueba practicada en el acto de juicio oral en la medida que se niega valor probatorio al reconocimiento fotográfico y en rueda efectuado por la víctima y a los fotogramas obtenidos de la grabación de los hechos realizada por la cámara de seguridad del establecimiento donde se producen los hechos.

El principio de presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema jurídico con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS de 3-10-2005 ).

El recurrente niega validez al reconocimiento fotográfico efectuado en fase policial y al reconocimiento en rueda efectuado en fase instructora que se utiliza por el juzgador como elementos probatorios de la participación del acusado por negar validez a la ratificación de los mismos que la testigo víctima ha hecho en el acto de juicio oral.

Del reconocimiento en rueda, se argumenta que su ratificación se ha llevado a cabo de forma sugestiva, con preguntas sugestivas que inducían a la testigo a una respuesta afirmativa La sentencia del Tribunal Supremo 925/2012, de 8 de noviembre , en relación con esta cuestión indica que la prohibición en nuestra ley procesal de las preguntas sugestivas es una garantía de las partes que robustece la credibilidad de la prueba testifical.

' Estamos, pues, ante una 'garantía' en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa amplia noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...).

Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional.

Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque no sin algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concuerda en identificarlas como garantías esenciales.

También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 de la LECrim (LA LEY 1/1882) .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 de la LECrim ., aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 L.E.Crim (LA LEY 1/1882) ; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes.

En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esos interrogatorios enturbiados por el tono sugerente de algunas de las preguntas. Ninguna le ha atribuido el recurrente que tampoco alzó protesta durante los interrogatorios. Eso es un signo que no permite concluir con rotundidad pero que sí es sugestivo de que no estimó que la prueba testifical quedase inservible y contaminada.

Hay que coincidir con esa apreciación: el cuadro probatorio existente examinado globalmente, y en el contexto procesal concreto (testimonios de referencia de otras personas, declaraciones previas de los menores, informe pericial...) lleva a la conclusión de que la fiabilidad de las declaraciones no quedaba empañada o anulada. De la incorrecta formulación de muchas de las preguntas no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio.

En esa idea abunda el hecho de que la Ley Procesal haya previsto como motivo de casación en su art. 850 la indebida denegación de preguntas (privación de un medio de prueba); pero no su reverso (admisión de preguntas que no debieran haberse formulado), lo que no significa, como se ha expuesto anteriormente, que eso no pueda ser tomado en consideración en unión con otros datos y que pueda llegar a alcanzar en algunos supuestos relieve casacional'.

La pregunta que se estima sugestiva parte de una introducción en sentido afirmativo indicando a la testigo, haciéndola recordar, su participación en diligencias de instrucción, (lo que se estima lógico y acertado por su desconocimiento de cuestiones procesales y jurídicas), concretamente, en las diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda, a lo que la testigo asentía, para preguntarle a continuación si mantenía lo que dijo en aquellas diligencias. La pregunta de ratificación de aquellos reconocimientos no admite otro tipo de formulación que la que implica una respuesta afirmativa o negativa.

No obstante el resto del interrogatorio y las consiguientes respuestas dadas por la testigo no permiten invalidar sus declaraciones, ni sus afirmaciones acerca de la seguridad en la identificación del acusado como el autor de los hechos.

Por ultimo, ninguna protesta efectuó la parte recurrente en cuanto al modo de interrogar y su carácter sugestivo, por el Ministerio Fiscal.

Se estima en segundo lugar que el reconocimiento fotográfico hecho en sede judicial no es valido por adolecer de irregularidades graves y serias. Se argumenta que la testigo afirma que se le exhibió una primera fotografía del acusado, al que reconoció inmediatamente y posteriormente se le exhibieron dos mas, no siendo cierto que se le exhibiera la composición fotográfica obrante al folio 10 de las actuaciones.

La sentencia 337/2015 de 24 de mayo , indica, sobre los reconocimientos fotográficos: 'Consisten en la exhibición de albúmenes de fotografías de sospechosos que responden a las características físicas ofrecidas por el testimonio de la víctima y extraídas de sujetos a los que les constan antecedentes delictivos similares, todo ello con la finalidad de reducir en lo posible el universo de los potenciales autores.

Así, la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.

Ahora bien, una vez que la pista fructifica en una identificación nominal, es necesario para su validez practicar primeramente una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial, que posteriormente será ratificada en el plenario.

En efecto, la doctrina de esta Sala Casacional nos dice, conforme a la jurisprudencia ya invocada, que ' solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero ).

En consecuencia, con la STS 901/2014, de 30 de diciembre , podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.' Forma parte de una correcta actuación policial con la finalidad de obtener la identificación y posterior detención del autor de un hecho delictivo, la exhibición de fotografías a la victima, y totalmente licito que, bien por las características físicas aportadas por testigos presenciales, bien por los datos y características físicas obtenidos de cámaras de seguridad, se lleve a cabo una criba y selección de las fotografías de sospechosos a exhibir al testigo.

Es lo cierto que a la testigo se le exhibió una pluralidad de fotos, como consta en la diligencia de reconocimiento fotográfico por mas que la primera fotografía, diera resultado positivo al obtenerse una aproximación muy certera de la identidad del autor del hecho por su cotejo y confrontación del parecido físico con los fotogramas obtenidos de la cámara de seguridad de la tienda donde se cometen los hechos.

No obstante, este reconocimiento fotográfico que por si solo no tiene efecto probatorio ni enervante del derecho de presunción de inocencia, complementa el reconocimiento en rueda efectuado en sede judicial por la testigo, quien ha ratificado ambas diligencias en el acto de juicio oral, el reconocimiento fotográfico y en rueda, siendo esta ratificación la que confiere pleno valor probatorio a ambos,conforme a la jurisprudencia expuesta.

Por último, se impugna la validez probatoria de las grabaciones de las cámaras de seguridad por no haberse procedido al visionado en el acto de juicio oral.

Consta, pues así lo transcribe el recurrente en su escrito de recurso, que, en el momento de la practica de la prueba de visionado del CD de las cámaras de seguridad, el juzgador planteó a las partes la necesidad de tal visionado o si estimaban que bastaba con los fotogramas obtenidos de tal grabación y seleccionados por la Guardia Civil en los que se identificaba al presunto autor, manifestando ambas partes, especialmente la defensa ahora recurrente, que bastaban los fotogramas y podía prescindirse del visionado. Debe entenderse que ambas partes renunciaron a la práctica de la prueba de visionado del Cd con la grabación, considerando suficiente la documental obrante en el atestado consistente en diligencia de visionado de la grabación y diligencia de identificación El recurrente, en contra de sus propios actos, y sin impugnar en su momento ni suscitar duda alguna sobre la procedencia de los fotogramas obrantes en el atestado de la grabación de las cámaras de seguridad, impugna ahora la valoración probatoria que el juzgador otorga a los fotogramas indicados, por no haberse procedido al visionado del Cd y argumentar falta de control judicial, lo que determina la desestimación del motivo ante la renuncia efectuada.



SEGUNDO.- En segundo lugar se alega como motivo de impugnación la errónea valoración de la prueba.

Estima incorrecta el recurrente la valoración de la prueba testifical aludiendo a contradicciones entre las dos testigos, la que presencia los hechos y la propietaria del establecimiento y aludiendo al carácter de testigo de referencia de los agentes de la Guardia Civil.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

No puede estimarse el motivo de recurso. Pretende anteponer el recurrente la legítimamente interesada interpretación y valoración de la prueba practicada que hace, sobre la correctamente con argumentos coherentes lógicos, no arbitrarios ni absurdos llevada a cabo por el Juzgador de instancia. No se ponen de manifiesto inferencias irrazonables que deban ser rectificadas. Las contradicciones en las manifestaciones de las testigos no son tales. La propietaria del establecimiento no presenció los hechos, siendo accesorio y anecdótico que en el acto de la vista hiciera mención a que visionara el contenido de la cámara de seguridad en el vehículo y decidiera llamar al 112 porque entendiera que se estaba produciendo el robo. Estas manifestaciones no contradicen las efectuadas por la testigo presencial.

Se estima errónea la valoración de la concurrencia de intimidación en la victima, por la reacción que ésta tuvo de salir corriendo tras el autor del hecho. Sin embargo, consta de los fotogramas obtenidos de la cámara de seguridad que el acusado recurrente guarda un cuchillo en la manga de su brazo derecho que exhibe, aun parcialmente, a la victima, lo que determina que esta entregue el dinero de la caja, lo que no es óbice a que, una vez que salió el acusado, ella saliera detrás y comprobara, como manifiesta, que iba solo y se decidiera a correr tras el pidiendo ayuda porque le habían robado. No obstante, esta actitud tanto del acusado, que exhibe la punta del cuchillo, sin aproximarlo a la víctima, y la ponderación del comportamiento de la misma, ha conllevado la aplicación del tipo atenuado por la menor entidad de la intimidación con un claro efecto penologico.

Por ultimo, los agentes de la Guardia Civil no son testigos de referencia por cuanto deponen en relación con las diligencias y gestiones practicadas, tras ser avisados de la comisión del robo con violencia, para la identificación de su autor y su detención.



TERCERO.- Por último, se impugna la determinación de la pena efectuada por la aplicación del tipo agravado de robo en establecimiento abierto al público con uso de armas y la atenuación por la menor entidad de la intimidación de los párrafos 3 y 4 del articulo 242 del Código Penal .

El Juzgador de Instancia siguiendo la jurisprudencia existente que da lugar al acuerdo no jurisdiccional de 28-2-1998 sobre la compatibilidad de la atenuación del articulo 242.3 (ahora párrafo 4) y la agravación por uso de armas del articulo 242.2 (ahora párrafo 3) del Código Penal , aplica al tipo básico de robo con intimidación en casa habitada (pena de tres años y seis meses a cinco años), la rebaja en un grado por la atenuación ( un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión) y seguidamente la impone en la mitad superior por la agravación de uso de armas (dos años siete meses y quince días a tres años y seis meses).

La sentencia 346/2003 que hace mención a esta jurisprudencia que admitía la compatibilidad de la agravación de uso de armas del artículo 242.3 del robo con violencia y la atenuación de menor entidad de la intimidación, establecía en relación con la determinación de la pena: '4. La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP ., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el núm. 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante --de uno a dos años de prisión-- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior --de un año y seis meses a dos años de prisión--. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21 Nov ., y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 Feb. 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9 Mar ., 610/98 de 30 Abr ., 1170/98 de 3 Sep ., 1408/98 de 22 Nov ., 32/99 de 18 Ene ., 257/99 de 17 Mar ., 417/99 de 16 Mar ., 664/99 de 24 Abr ., 1360/99 de 2 Oct ., 333/2000 de 28 Feb ., 1882/2000 de 7 dic , y la 1220/2002 de 27 Jun .

De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP . se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico'.

Ello era debido a la redacción que tenia el articulo 242.3 (actual 242.4) del Código Penal anterior a la reforma de LO 5/2010 que hacia referencia a que 'podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo'.

La reforma operada por LO 5/2010 lo sustituye por 'podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'.

Esta reforma implica, y es lo que defiende el recurrente, que no persiste la limitación que imponía aplicar la rebaja de un grado a la pena del tipo básico, debiendo aplicarse, de estimar la concurrencia de la atenuación por la menor entidad de la intimidación, a la pena que corresponda por el tipo penal básico agravado, si concurren alguna de las agravaciones previstas.

No consta un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión penológica por parte del Tribunal Supremo, la sentencia 272/2017 de 18 de abril unicamente establece: 'El apartado 4 del artículo 242 CP , después de la L.O. 5/2010 , establece que 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. De este texto podemos deducir, en primer lugar, que su aplicación se extiende a los apartados anteriores, lo cual quiere decir que incluye también el supuesto de la agravación prevista en el apartado 3 cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, lo que hasta la reforma de la L.O. 5/2010 había dado lugar a cierta controversia jurisprudencial acerca de su compatibilidad; en segundo lugar, que la atenuación prevista en el apartado 4 constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte del Tribunal, mientras que los supuestos agravados de los párrafos segundo y tercero son imperativos, lo que incide en su revisión casacional como en el caso de todas las facultades potestativas; y en tercer lugar, que las condiciones para aplicar el supuesto atenuado son cumulativas, es decir, debe atenderse a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, sin la cual desde luego no es posible su aplicación, pero además, aun admitiendo en principio dicha menor entidad, deben ser valoradas las restantes circunstancias del hecho, lo que constituye ciertamente un ejercicio de casuismo jurisprudencial de difícil concreción en una regla general'.

Si la indicación de la sentencia mencionada, da por resuelto, con la nueva redacción del articulo 242.2 del Código Penal por LO 5/2010, la controversia jurisprudencial por la remisión clara a los apartados anteriores, por la propia dicción literal del mismo, también cabra entender que la atenuación en orden a la determinación de la pena deberá aplicarse una vez aplicada la agravación por uso de armas, por el propio tenor literal del párrafo reformado.

En consecuencia procede estimar el recurso en este punto y aplicando la agravación de uso de armas al tipo básico de robo con intimidación en casa habitada, cuya pena de tres años y seis meses de prisión debe ser impuesta en su mitad superior (cuatro años y tres y meses a cinco años de prisión), debe aplicarse la rebaja de un grado de la pena que quedaría de dos años, un mes y quince días a cuatro años y tres meses, imponiendo la pena en su mínimo conforme al criterio del juzgador de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA en nombre y representación de Fausto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2017de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en Juicio oral con el numero 000219/2017 , dinamante del Procedimiento Abreviado número 66/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig. núm. de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de reducir la pena de prisión impuesta al recurrente a la pena de dos años un mes y quince días de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art.

847 de la Lecrim .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-