Sentencia Penal Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 489/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03066-41-1-2012-0001680
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000489/2017- APELACIONES
- J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000335/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Recurrente: Pedro Enrique
Letrado:
Procurador: BEGOÑA MUÑOZ SOTES
SENTENCIA Nº 310/17
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
Dª CARMEN CUADRADO SALINAS
En Alicante a 7 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
30-03-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000335/2014 ,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 44/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de ELDA. Habiendo actuado
como parte apelante Pedro Enrique ; representado por el/la Procurador D./Dª. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA
y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (V.G.ALMAGRO).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que Pedro Enrique (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) tenía prohibido por Auto de fecha 28/12/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda , acercarse a Nicolasa al domicilio de ésta, a su lugar de trabajo y otros frecuentados por ella a una distancia no inferior a 100 metros; medidas acordadas en las DU nº 211/11. No obstante lo dispuesto, el día 12/2/12, Pedro Enrique se encontraba en el domicilio de Nicolasa .'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, tipificado en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Pedro Enrique se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrada de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de fecha 30 de marzo de 2017 , por la que se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.1 del Código Penal , con la agravación del párrafo segundo del mismo precepto.

Se alega, en primer lugar como motivo de recurso la inexistencia del delito, concretamente la de los elementos que lo caracterizan por existir convivencia voluntaria con la persona a cuyo favor se dictó la medida cautelar de prohibición de acercamiento.

No niega la parte recurrente que el encausado se encontrara en el domicilio de su pareja o ex pareja Nicolasa el día 12 de febrero de 2012.

Los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art.

468 del vigente CP son: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 vino a señalar que si bien 'No cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP ' y que ' tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.' Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.' La cuestión planteada en el recurso acerca del consentimiento de la persona en cuyo interés se estableció la pena o la medida cautelar fue resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

En aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención a la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.' En el presente caso existía una orden de alejamiento conocida por el acusado, que infringió al encontrarse en el domicilio de su pareja o ex pareja, aún cuando fuere con el consentimiento de ella, existiendo prueba de tales hechos, razonando la sentencia recurrida que el acusado en el plenario admitió 'sabía que contra él existía una orden de no acercamiento a Nicolasa y su domicilio, y que le habían notificado en forma el Auto que le imponía dicha medida, lo cual también consta en autos (folio 32). Además, dicha medida se encontraba en vigor, pues consta por diligencia (folio 36) que a fecha 1 de marzo de 2012 la orden sigue en vigor. En cuanto a la estancia del acusado en el interior del domicilio de Nicolasa , el Sr. Pedro Enrique si bien niega los hechos, también dice que 'no sabe si en esa fecha estaba en el domicilio de Nicolasa ', llegando a reconocer que 'algunas veces sí ha estado en el domicilio de Nicolasa , pero no sabe la fecha exacta'. Al lado de ello, la declaración de la testigo, Dª Pilar , quién manifiesta de forma clara que 'ella le oyó y le vio en el interior de la casa de Nicolasa ; que estaban los dos'; sin que haya razón para dudar de la imparcialidad de esta testigo, pues si bien es cierto que tenía cierto interés en que se localizara al acusado, ningún interés puede tener respecto de los hechos que se juzgan, como refiere la sentencia recurrida.

En consecuencia concurren los elementos del delito de quebrantamiento de medida cautelar por los que resulta condenado el recurrente en la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Se alega también por la parte recurrente la concurrencia de la eximente completa, la incompleta o la atenuante de embriaguez que no ha sido apreciada en la instancia.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen (entre otras 23.4.2001, STS. 2.2.200, 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añade que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida. No basta siquiera con acreditar el consumo de alcohol para apreciar la referida eximente ni la atenuante, sino que es preciso que se constate que tales consumos afectaron a la capacidad de intelectiva y volitiva en relación con los hechos y en el momento en que acaecen los mismos, lo que en este caso no se ha acreditado.



TERCERO. - En cuanto a la atenuante que se invoca de dilaciones indebidas, no apreciada en la sentencia de instancia, ha de señalarse que la doctrina del TS ( STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la 'dilación indebida' como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, como derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STS 489/2014, de 10 de junio ).

Para valorar el carácter razonable o no de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, así como el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Son dos los aspectos esenciales que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Por un lado, la celebración del juicio dentro del 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la concurrencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que utiliza nuestra Constitución en su art. 24.2 º.

En cualquier caso un requisito esencial para la aplicación de la atenuante consiste en que la dilación no sea atribuible al propio inculpado.

Como señala la STS n.º 447/2017 de 21 de junio , citando la 126/2014 de 21 de febrero 'procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia.

En el presente caso los hechos, si bien los hechos tiene lugar el 12 de febrero de 2012 elevándose la causa por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal en julio de 2014, no celebrándose el juicio hasta marzo de 2017, incoado procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción y acordando la apertura de juicio oral por auto de 13 de noviembre de 2012, el acusado no fue habido a los efectos de notificación de la resolución, emplazamiento y requerimiento, librándose requisitorias de averiguación de paradero y domicilio, siendo puesto a disposición judicial el 5 de marzo de 2014, de tal manera que ese retraso en la tramitación desde la apertura de juicio oral hasta su localización en marzo de 2014 es imputable al acusado. Igualmente lo es el retraso desde el 21 de septiembre de 2016, fecha en la que estaba prevista inicialmente la celebración del juicio, teniendo que acordarse su busca y detención hasta el siguiente señalamiento el 30 de marzo de 2017.

La parte recurrente alega únicamente como plazo de paralización el tiempo transcurrido entre su solicitud de prueba pericial forense articulada en su escrito de defensa y la fecha en la que se realizó, 30 de marzo de 2017. No tiene en cuenta el apelante que el retraso en este caso es imputable en parte al acusado que tenía que haber comparecido a efectos de ser reconocido por el médico forense el 19 de septiembre de 2016, no pudiendo ser citado por encontrarse en paradero desconocido.

Por lo anterior no es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 30-03-17, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Alicante , que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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