Sentencia Penal Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1309/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0077813
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1309/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Juicio Rápido 199/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmas. Sres/as Magistrados
Doña Adela Viñuelas Ortega
Don Manuel Chacón Alonso
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 310/2018
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de junio de 2018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: ' Probado y así se declara que, sobre las 23.15 horas del día 23 de mayo de 2018, Marcial y Marino se acercaron a Teodoro , que se encontraba caminando por un parque próximo a la calle Duquesa de Parcent de Madrid y mientras el primero lo agarraba con el brazo por detrás del cuello y lo tiraba al suelo, el segundo se apoderó de su cartera y emprendieron la huida del lugar, Teodoro salió tras ellos, les pidió la devolución de los objetos, se negaron y los tres se enzarzaron en una pelea, en cuyo transcurso Marino le lanzó una patada a Teodoro sin alcanzarle, lo que fue observado por agentes de la policía nacional, por lo que Marcial se dio a la fuga, siendo perseguido por uno de ellos, que le dio alcance y recuperó los objetos sustraídos, arrojados en su huida.

Como consecuencia de la agresión Teodoro sufrió lesiones consistentes en heridas abrasivas en las rodillas, hombro derecho, carpo izquierdo, codo derecho, herida superficial en ceja derecha, contusión con dolor en contusión leve alrededor del cuello en su cara anterior y lateral, ansiedad y dolor en sien derecha y dolor en rodilla izquierda con leve inflamación, que requirieron una única asistencia facultativa, tardando en curar quince días.

El teléfono móvil Samsung modelo J5 sufrió daños valorados en 90 euros.

Marino había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30 de noviembre de 2015, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de seis meses de prisión, pena suspendida en la misma fecha durante dos años.' FALLO: 'Condeno a Marino , como autor de un delito intentado de robo con violencia con la agravante de reincidencia, a la pena de dieciocho meses y un día de prisión y condeno a Marcial , como autor de un delito intentado de robo con violencia, a la pena de un año de prisión, ambas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Teodoro en 90 euros por los daños.

Condeno a Marcial y Marino , como autores de un delito leve de lesiones, a la pena, para cada uno, de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Teodoro en 750 euros por lesiones.

Se mantiene la prisión provisional de Marino Se acuerda la libertad provisional de Marcial por esta causa.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Marino y de don Marcial condenados en la sentencia, han interpuesto recurso de apelación de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial se alegan los siguientes motivos de impugnación: Error en la apreciación de la prueba, por vulneración del principio de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en relación con el delito de robo, al considerar que no existe prueba de cargo bastante que sustente la condena del penado, aludiendo a que los medios de prueba en los que se sustenta la condena son contradictorios.

Error en la valoración de daño causado como consecuencia del delito, al considerar que no ha quedado acreditada la valoración de los daños en el teléfono móvil del perjudicado.

Error en la valoración de la prueba en relación con el delito de lesiones del artículo 247.2 del código penal, al no haber quedado acreditada la participación del penado en la causación de la agresión, por lo que procede dictar sentencia absolutoria por los hechos.

Por todo lo expuesto en el escrito de recurso se interesa el dictado de una sentencia absolutoria.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino se alegan los siguientes motivos de impugnación: Inaplicación del artículo 237 y 242.1 del código penal en relación con el principio a la presunción de inocencia, al considerar que no ha quedado probado que el recurrente haya cometido los hechos que han sido declarados probados en sentencia, argumentando que existen versiones contradictorias entre las partes, sin que dichas manifestaciones puedan servir de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria.

Inaplicación del artículo 237 y 242.1 del código penal en relación con el principio in dubio pro reo.

Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de la presunción de inocencia, al considerar que la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para servir de fundamento a una sentencia condenatoria, al no concurrir el elemento de persistencia en la incriminación.

Por todo lo expuesto en el escrito de recurso se interesa el dictado de una sentencia absolutoria.

En la presente resolución se resolverán los recursos de apelación presentados por los recurrentes de forma conjunta, al ser los motivos de impugnación alegados por las partes sustancialmente coincidentes.

En el primer motivo de apelación se alega la existencia de error en la valoración de la prueba al considerar las partes recurrentes que no existe prueba de cargo bastante en la que sustentar una sentencia condenatoria.

A este respecto cabe señalar que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'.

El fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración del perjudicado, de los propios acusados, de cuyo testimonio manifiesta expresamente que tiene carácter exculpatorio, habiendo sido contradictorios los testimonios dados por los dos acusados, así como la testifical de los agentes del cuerpo nacional de policía NUM000 y NUM001 , que presenciaron lo ocurrido, relatando que estaban de servicio en el interior del vehículo policial, observando un tumulto en el que Marino daba una parada en la cabeza al perjudicado, interviniendo los agentes de forma inmediata, saliendo uno de los agentes corriendo detrás del acusado Marcial que escapó corriendo del lugar, logrando darle alcance y recuperar los objetos de los que se habían apoderado, un teléfono móvil y una cartera, que el perjudicado reconoció in situ como de su pertenencia.

Con todo ello, llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica.

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1999 que 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'.

En el mismo sentido la STS de 23.01.07 decía que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9). De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9).

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente. Se ha de significar que el perjudicado reconoció a los recurrentes nada más ser detenidos, con lo que el material probatorio en su contra es contundente.

En cualquier caso se debe recordar que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por la documental médica, y las testificales de referencia, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

Respecto del testimonio de la víctima establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2008 que "Es bien sabido que la declaración incriminatoria de la víctima del delito, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción de los jueces para la determinación de los hechos del caso (por todas, STC de 28 de octubre de 2.002).

También lo es que ese testimonio debe ser analizado y valorado con las debidas cautelas, ponderándose los elementos fácticos concurrentes y aledaños al hecho principal que de algún modo corroboren la versión de la víctima y permitan al Tribunal pronunciarse sobre la credibilidad de ésta, ponderando también la ausencia de incredibilidad subjetiva de quien acusa, de modo que se excluyan razones espurias que pudieran motivar una falsa imputación, así como la persistencia en la acusación sin contradicciones relevantes.

El Tribunal de instancia así lo ha hecho, y tras un pormenorizado y riguroso análisis de la prueba de cargo y de descargo, evaluando también los datos probados que corroboran el testimonio de cargo, ha llegado a la convicción -o certeza judicial- de que los hechos se produjeron como se relatan en el 'factum'.



SEGUNDO.- Como segundo motivo alega que se ha producido la vulneración del artículo 24 de la Constitución, concretamente del principio de la presunción de inocencia. La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal.

Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 (LA LEY 10053-JF/0000), reiterada por la STC 98/90 (LA LEY 1133-JF/0000)), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81 (LA LEY 224/1981), reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91, 124/90). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados por los testigos y de la prueba documental.

La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La STC de 22.09.08 decía que 'la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 137/2005 (LA LEY 12056/2005), de 23 de mayo (FJ 2), 300/2005 (LA LEY 10538/2006), de 21 de noviembre (FJ 3), 328/2006, de 20 de noviembre (FJ 5), y 117/2007, de 21 de mayo (FJ 3), sobre el mencionado derecho fundamental y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción: a) Como venimos afirmando desde la STC 31/1981 (LA LEY 224/1981), de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998 (LA LEY 9333/1998), de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).

Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia.

De este modo hemos declarado con especial contundencia que el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de partir 'de la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( STC 137/2005 (LA LEY 12056/2005), de 23 de mayo, FJ 2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que 'el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)'.

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90 (LA LEY 58461-JF/0000), 138/92 (LA LEY 1995- TC/1992), 303/93 (LA LEY 2390- TC/1993), 102/94 (LA LEY 2514- TC/1994) y 34/96 (LA LEY 3666/1996)).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina ésta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, así como de los dos agentes de Policía que llegaron al lugar de los hechos, que pudieron ver perfectamente a los autores de los mismos. La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La sentencia recurrida parte de la inocencia de los recurrentes pero tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y concentración, participando activamente los Letrados de los acusados, ha encontrado elementos suficientes para desvirtuar la presunción, pues los testigos han declarado de forma contundente, contando el Juzgador con prueba de cargo suficiente, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.



TERCERO.- Como tercer motivo ha propuesto el recurrente la violación del principio in dubio pro reo, este principio jurídico, que informa nuestra legislación penal, implica la obligación del Juzgador de abstenerse de condenar cuando carece de la convicción suficiente justificada con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000, núm. 1514/2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

El Juez a quo de una forma contundente en el fundamento segundo de la sentencia recurrida analiza las pruebas de cargo y concluye que ha llegado a la íntima convicción de estimar que Marcial y Marino son los autores del delito de robo con violencia y del delito leve de lesiones y no tiene dudas que pudieran justificar la aplicación del principio in dubio pro reo, y por lo tanto debe ser rechazado este motivo de recurso.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación que realizan las partes sobre la concreta intervención de los recurrentes en los hechos y que justifica la impugnación basada en la inaplicación del artículo 237 y 242.1 del código penal, debe destacarse que en el presente caso los recurrentes han sido condenados por la comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1, 16 y 62 del Código Penal.

Las partes, en su escrito de recurso, intentan individualizar la conducta de cada uno de los acusados, valorándola de forma independiente de la actuación del otro implicado en los hechos. Con tal argumentación pretenden determinar la inexistencia de los elementos del delito de robo con violencia en la actuación de los acusados.

Dicha alegación debe ser desestimada al estar en presencia de un supuesto de coautoría. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2017 que "1º Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril (LA LEY 43475/2014), 577/2014 de 12 julio (LA LEY 92907/2014), 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo 11/9/00, que con cita de la SS.

TS. 14/12/98, señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que "la autoría material que describe el artículo 28 del código penal no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho".

Con arreglo a la jurisprudencia expuesta es evidente que los dos recurrentes participaron activamente en la comisión del delito de robo con violencia, aunque sólo fuese Marino el que lanzase una patada a Teodoro , puesto que los dos se aproximaron al perjudicado con la misma intención de apoderarse de sus bienes y mientras Marcial agarraba con el brazo a Teodoro por el cuello y lo tiraba al suelo, Marino se apoderó de su cartera, lo que pone de manifiesto una acción conjunta, en la que cada uno de los acusados participa en los hechos con una distribución de funciones o tareas encaminadas al fin común de apoderarse de los efectos que portaba el acusado y que consiguieron al arrebatarle la cartera y el teléfono que posteriormente tiraron al suelo al ser perseguidos por la policía que se encontraba en el lugar e intervino en los hechos, circunstancia que determinó que los hechos se consideren ejecutados en grado de tentativa.

Por lo expuesto, tal motivo de apelación también debe ser desestimado confirmando la sentencia en todos sus extremos.



QUINTO.- Respecto de la impugnación realizada por la representación procesal del Sr. Marcial en relación con la responsabilidad civil establecida en sentencia, así como con la valoración del teléfono móvil, se estima que en aplicación de lo establecido en los artículos 109 y 116 del código penal, los acusados están obligados a indemnizar al perjudicado por los daños causados.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto, sin margen de duda, que uno de los acusados cuando era perseguido por la policía, arrojó al suelo la cartera y el teléfono móvil del perjudicado, objetos de los que previamente se habían apoderado.

El teléfono presenta daños, constando informe pericial al folio 56 que valora los daños del teléfono en 90 euros, cantidad que ha sido la establecida en sentencia como responsabilidad civil.

No se aprecia ningún error en la valoración realizada, ni en el hecho de que se imponga su abono a los penados, por lo que el referido motivo de apelación debe ser desestimado.

Lo mismo cabe señalar respecto de la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil por las lesiones puesto que las mismas han quedado debidamente justificadas con el informe médico forense que obra en la causa a los folios 61- 62, existiendo prueba de cargo bastante que acredita que las mismas fueron causadas por los acusados en la comisión de los presentes hechos.



SEXTO.- No apreciándose mala fe en los recurrentes, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial y Marino contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 en el juicio rápido número 199/2018, del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, la cual se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley del motivo previsto del art.849.1 de la LECRim, cuando, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de la misma índole que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que deberá ser preparado ente esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. Doy fe.