Sentencia Penal Nº 310/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 50/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000050/2018
NIG: 3803843220170007778
Resolución:Sentencia 000310/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001417/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Acusado: Modesta ; Abogado: Roberto Alberto Albertos Fariña; Procurador: Victor Gonzalez Vallejo
Acusado: Eliseo ; Abogado: Maria Del Carmen Segovia Martin; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de octubre de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral
y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000050/2018 instruida por el Juzgado
de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por presunto delito contra la salud pública, contra D./Dña.
Modesta y Eliseo , con NIF respectivamente núm. NUM000 y NUM001 , en la que son parte el Ministerio
Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente
por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. VICTOR GONZALEZ VALLEJO y ELBA MARIA JURADO
BATISTA y defendidos respectivamente por los Letrados D./Dña. ROBERTO ALBERTO ALBERTOS FARIÑA
y MARIA DEL CARMEN SEGOVIA MARTIN, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado formulado por la Policía Nacional fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial , habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 3 de octubre de 2018, habiéndose suspendido por causas ajenas al acusado y la imposibilidad de su celebración, y señalándose nuevamente en la fecha del 10 de octubre de 2018 en la que se desarrolló el mismo en presencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones retiró la acusación formulada contra D.ª Modesta , calificando definitivamente los hechos respecto de D. Eliseo como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal y 369.7. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.Procede imponer al encausado la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE MIL SETECIENTOS EUROS, que para el caso de impago se interesa UN DÍA DE PRISION y al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Las defensas de los encartados interesaron la libre absolución de sus patrocinados II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: El encausado Eliseo , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, interno en el Centro Penitenciario de Tenerife II por otras causas, el día 3 de julio de 2017 de 11:15 a 12:45 horas, mantuvo una comunicación vis a vis intima con su mujer la también encausada Modesta , mayor de edad, con D.N.I.: NUM000 y sin antecedentes penales.

Tras dicha comunicación se informó al interno que iba a ser sometido a un 'cacheo' autorizado previamente por el Juez de Vigilancia Penitenciaria el mismo dia 3 de julio de 2017, entregando voluntariamente dos piedras de resina de cannabis que portaba en el interior del calzoncillo, tras la sospechas de que podía llevar más en el interior de su cuerpo fue trasladado al hospital La Candelaria a fin de hacerle unas placas radiológicas, figurando en las mismas un cuerpo extraño en el canal anal de 5.02 gr de heroína y 0.37 gr de cocaína.

Tras salir del hospital por la puerta de urgencias siendo conducido por la fuerza pública al furgón de conducciones tiró otra piedra de resina de cannabis, que salió por la pernera de su pantalón, siendo observado por los agentes de la conducción y recogido el tercer trozo de resina de cannabis.

Los 3 trozos de resina de cannabis intervenida arrojaron un peso total 100.6 gramos de resina de cannabis, tiene una pureza de 12.2% con un valor de 610.64€; los 5.02 gramos de heroína intervenidos poseían una pureza de 9.9% con un valor de 237.51€ y los 0.37 gramos de coaína intervenida poseíanuna pureza del 68.4% con un valor de 37.41€.

Dichas sustancias hubieran obtenido en el mercado ilícito un precio total de 885.56€ y estaban destinadas por el encartado a su venta a terceras personas en el interior del centro penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos.- 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión destinada al tráfico de cocaína y heroína (sustancias ambas, susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, esto es, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo ya en sentencias 12/07/1990 , 8/06/1992 y 6/10/1993 , y posteriormente vigente el CP 1995 en SS de 15-6-99 o 24-7-00 , pues siempre han considerado a ambas entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras') , además de hachís (que no causa grave daño a la salud ), estando todas ellas incluídas en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución , al concurrir todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal, por cuanto que portando con igual designio de transmitir a terceros las distintas sustancias estupefacientes, una ( el hachis ) que no causa grave daño a la salud y otras,( cocaína y heroína ) que sí lo causan, tal concurso de normas al incardirse respectivamente en el art.

368.1 en ambos incisos, ha de ser resuelto conforme lo dispuesto en el art. 8.4 C.P . aplicando el precepto penal más grave.

Y es que el citado precepto castiga no sólo los actos concretos de cultivo, elaboración o tráfico, sino también ' la posesión con aquellos fines ', esto es, la tenencia preordenada al tráfico, siendo ello evidente en el presente caso, no sólo por la cantidad de droga ( esencialmente el hachis y heroína ) que portaba el acusado, - indicio éste muy poderoso- sino por su variedad, lugar de ocultación y nula capacidad económica.

Tratándose éste de un delito tendencial, de resultado cortado, que salvo casos excepcionales, no admite formas imperfectas de ejecución, al bastar la posesión o tenencia con vocación de tráfico ( SSTS 30 de Octubre de 1992 y 28 de febrero de 2000 ), para su consumación.

Precisamente como hemos señalado en otras ocasiones, uno de los supuestos más repetidos en la vida real, que contempla el artÌculo 368 en su enunciado de tipicidades, es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros ( salvo que se confiese ), ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo, y al que aludiremos en el fundamento siguiente.

2.- El art.369.1 contempla el subtipo de agravado de difusión de droga en establecimiento penitenciario.

La redacción de la agravación ha tenido una modificación en relación al texto original del vigente Código Penal. Inicialmente se hablaba en el art.369.1 º - '(...) introduzcan o difundan (...)', y suponía una agravación por razón de la persona/sujeto pasivo (menores o disminuidos) o por el lugar donde se encuentren colectivos de especial riesgo, y por tanto sensibles a caer en la adicción (centros docentes, militares, penitenciarios o asistenciales). Se trataba de la redacción que existía en el art.344 bis a) CP 1973 .

A partir de la LO 15/2003 la agravación por el riesgo para tales colectivos pasa a ser el art.369.8 , definiendo la acción típica por referencia al tipo básico '(...) las conductas descritas en el artículo anterior (...)', sin referirse, introducir o difundir. La modificación parece estar dirigida a ampliar el ámbito de aplicación del subtipo que se comenta, ya que no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando sólo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del CP art.368 entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación.

En todo caso, hay que hacer constar, que ya en relación al texto inicial del CP 1995 se manifestaron varias líneas jurisprudenciales que ya habían hecho su aparición en relación al art.344 bis a ) : Una de ellas, que apreciaba el subtipo, por el mero hecho de que la droga se introdujera en el centro penitenciario y por el mero hecho de esa introducción siempre que con su introducción se genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario - sin que se exija su difusión real - que sólo quedaría conjurado cuando la droga es muy reducida y destinada a un sujeto concreto ( STS 15-4-98 - ó 29-1-01 -).

Otra línea jurisprudencial reparaba en los casos en los que la introducción quedaba interceptada por los controles y vigilancias que resultaban operativos en la medida que descubrían la droga. Esta respuesta dio lugar a una numerosa jurisprudencia mayoritaria en el sentido de no poder aplicar el subtipo agravado sino sólo el tipo básico ( STS 18-9- 91 , de 25-1-92 , de 25-4-94 , 25-3-97 y 4-7-97 ).

Pues bien, en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del CP art.368 se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del art.369.8 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena, máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código, mínimo nueve años de prisión, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. En definitiva, como se señala en la ST 784/2007 de 2 de octubre '(...) el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto (...)'. Las consecuencias de esta construcción son claras, cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico. En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido la ST 53/2009 de 26 de enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la ST 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la ST 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno.

En el caso de autos, la prueba practicada en el acto del plenario ha despejado las dudas que pudiera suscitar la atribución inicial de responsabilidad penal a D.ª Modesta , en cuanto ha quedado demostrado, como luego se expondrá, que la sustancia estupefaciente intervenida a su compañero sentimental, el interno e inicialmente coacusado D. Eliseo , estaba en poder del mismo con anterioridad a la comunicación 'vis a vis' entre ellos realizada el día 3 de julio de 2017 y previa al hallazgo de tal sustancia estupefaciente, de lo que resulta que la misma se encontraba ya introducida en el centro penitenciario y por tanto realmente susceptible de propagarse en las instalaciones del mismo.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba en orden a su participación.- Por aplicación del principio acusatorio procede la absolución sin más consideraciones de la encartada D.ª Modesta , respecto de la que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, retiró su acusación en trámite de definitivas.

Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, D. Eliseo , por su participación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados, ( art. 28 C.P .), tal y como han sido expuestos con anterioridad, y así lo ha estimado la Sala al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración del encartado y testimonio de los funcionarios de prisiones con números de identificación NUM002 y NUM003 , junto a la pericial documentada que contiene la analítica de la sustancia intervenida, obrante a los folios 21 y 22 de la causa procedente de las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife y valorada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim al no haber sido impugnada por la Defensa.

En realidad el hecho objetivo de la posesión de la droga en la cantidad, variedad y pureza señaladas no es puesto en tela de juicio por la Defensa, es un hecho aceptado y reconocido desde el inicio de las actuaciones por el encartado, quien de manera voluntaria y tras conocer que iba a ser sometido a un cacheo previamente autorizado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria entregó dos piedras de resina de cannabis que portaba en el interior del calzoncillo, prestándose de forma voluntaria a su control radiológico y hallazgo en el canal anal de un cuerpo extraño compuesto por heroína y cocaína , para finalmente arrojar una tercera piedra de resina de cannabis durante su conducción desde el centro hospitalario.

El encartado ha admitido en el plenario esta posesión de sustancia estupefaciente, así como que tenía en su poder la misma con antelación a la celebración de la comunicación vis a vis con la coencausada, siendo doctrina reiterada de la Sala Segunda del TS, que la confesión del acusado con las debidas garantía es prueba idónea para enervar la presunción de inocencia, y si bien en ocasiones se ha afirmado la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión con el fin de corroborar la misma a propósito de lo señalado en el art.

406 Lecrim , ello no significa que la confesión por sí carezca de valor, y en tal sentido es significativa la STS 18.01.1989 , que distinguía entre la prueba de la existencia de delito y la prueba de la autoría, bastando para ésta la confesión del acusado ( en igual sentido la STC 86/95 y 161/99 ). Pero en el presente caso además de tal reconocimiento en el plenario, tenemos la testifical depuesta por los funcionarios de prisiones con números de identificación NUM002 y NUM003 , y quedando finalmente cerrada la prueba de tal elemento objetivo que integra la conducta de la posesión de la droga y el objeto intervenido, con el resultado de la analítica a cargo del correspondiente organismo oficial, ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno ), que como hemos señalado fue aceptada por la Defensa en todos sus extremos.

Ahora bien, en orden al elemento subjetivo o finalidad de difusión entre terceras personas, negada tal intención de traficar con la sustancia intervenida ( hachis, cocaína y heroína ), dicho propósito, que reside en la psique del acusado, lo extrae la Sala, sin la menor duda, a través de la prueba indiciaria o de presunciones.

En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del acusado o acusados, en caso de posesión compartida, en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual lleva a la deducción razonable, según los casos de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune consumo propio ( Sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1989 ).

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, ( también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas ), tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del TS lo vienen admitiendo con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, ya que el 'hecho psicológico' en que consiste el particular 'animus' del agente solo a través de inferencias externas puede ser descubierto.

Tanto uno como otro coinciden en exigir como requisitos de tal prueba los siguientes: 1) que el indicio no este aislado, debiendo ser necesariamente múltiples, pues uno solo podrÌa fácilmente inducir a error; 2) que los hechos básicos estén plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa, sin que pueda tratarse de mera sospechas; 3) que la inferencia responda a lo establecido en el art.1253 del C.cl y no quebrante regla alguna de la lógica, de otras ciencias o de la experiencia general -debiendo rechazarse la incoherencia, la irrazonabilidad, la arbitrariedad y el capricho ilógico, personal y subjetivo-; y 4) que el razonamiento tenga expresión en la sentencia con el doble fin de satisfacer el deseo natural del acusado, e incluso de la sociedad en general, respecto al conocimiento de las razones de su condena y de facilitar el control sobre su acierto, al menos en cuanto a la constatación misma de la corrección del proceso mental seguido.

Pues bien, a la vista de tales parámetros, en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia, se ha tenido en cuenta por la Sala el modo oculto de transportar la sustancia estupefaciente, pues portaba el hachis dentro de su ropa interior mientras que la cocaína y la heroína la llevaba oculta en su organismo, tal y como verificó la inicial radiografía; por otra parte, resultan significativas la cantidad y variedad de droga que portaba, en concreto: 100.6 gramos de resina de cannabis, con una pureza de 12.2% 5.02 gramos de heroína con una pureza de 9.9% y 0.37 gramos de cocaína con una pureza del 68.4% . Precisamente la Jurisprudencia, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 19.10.2001, y en relación al hachís entre otras en SS de 281/03, de 1 de Octubre o la 841/03 de 12 de Junio , ya señaló entorno a los 50 - 100 gramos, ' pues cualquier cantidad superior a éstas ( llegando en algún pronunciamiento aislado a los 150 gramos STS 403/2000 ) permite inducir el propósito de traficar', mientras que la dosis del consumo diario de cocaína se cifra en 1,5 gramos, y la de heroína en 2-4 papelinas ( 600 mg máximo).

A la vista de tales indicios la sala infiere, sin el menor género de duda, tal elemento interno o psíquico señalado en los hechos probados como de necesaria y racional conclusión al valorarlos todos ellos.



TERCERO.- Circunstancias modificativas y determinación de las penas.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de las penas a imponer, ha de estarse por imperativo del principio acusatorio a la petición formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, e imponer al encartado la pena mínima de seis años de prisión en aplicación de los artículos 368.1 y 369.7 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En orden a la pena de multa, las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 475/2008, de 7 de julio , y 145/2001, de 30 de enero , recuerdan la consolidada doctrina de esa Sala que tiene declarado que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. Partiendo de valoración de la droga efectuada por la Dirección General de la Policía obrante a los folios 85 y ss ( diligencia de valoración ) no impugnada, se colma la exigencia de determinar el valor de la droga a la que se refiere el artículo 368 del Código Penal , debiendo optarse por el precio inferior por ser más favorable para el reo, y fijarla la MULTA en 1.700euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( el artículo 53.2 del Código Penal establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional, lo que constituye pena legal sustitutoria).



CUARTO.- Costas.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

1) Que debemos condenar y condenamos a D. Eliseo como autor responsable de un delito agravado contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS PRISIÓN e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y MULTA de MIL SETECIENTOS euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas.

2) Que debemos absolver y absolvemos a D.ª Modesta del delito contra la salud pública del que había sido acusada, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.