Sentencia Penal Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 97/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00310/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33049 41 2 2018 0100188
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000097 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000157 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Roman , Roque , Narciso
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON, MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA , ANDRES
MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS MENENDEZ FERNANDEZ, SONIA MONTES OVIN , SONIA BEATRIZ AREVALO
PIRIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 310/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a diez de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos
de Juicio Oral seguidos con el nº 157/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 97/2019),
en los que aparecen como apelantes: Roque , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María
Victoria Vallejo Hevia, bajo la dirección técnica de la Abogado doña Sonia Montes Ovín, Roman , representado
por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Iglesias Castañón, bajo la dirección técnica del Abogado
don Juan Carlos Menéndez Fernández, Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales don Andrés
Martínez de Marigorta Menéndez, bajo la dirección técnica de la Abogado don Beatriz Arévalo Píriz; y como
apelado: elMINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez Llorens,
procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 26-10-2018 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Roman , como autor, a título de cooperador necesario, de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Narciso , como autor, a título de cooperador necesario, de un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Roque , como autor, a título de cooperador necesario, de un delito de estafa en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los antedichos apelantes fundado en los motivos que en los correspondiente escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 3 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo que condenó a los acusados como cooperadores necesarios de un delito intentado de estafa del artículo 248.2.a) del Código Penal, se interpone recurso de apelación por la representación de los tres condenados, Roque , Narciso y Roman , y tras alegar infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia, interesan se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a sus representados del delito intentado de estafa por el que fueron indebidamente condenados, dado que no existe prueba directa de los hechos declarados probados, considerando que la prueba indiciaria es manifiestamente insuficiente, estimando que los indicios tenidos en cuenta por la 'Juez a quo' son inconsistentes, débiles y ambiguos, tratándose tan solo de meras sospechas, incapaces de desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, no existiendo prueba alguna que permita acreditar que los recurrentes son responsables de la comisión de ilícito alguno, no habiendo tenido participación alguna en las órdenes de transferencias bancarias enjuiciadas, alegando la defensa de Narciso la infracción del art 248 del Código Penal por inexistencia del requisito esencial del 'engaño bastante'.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/2016 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

El derecho a la presunción de inocencia por otro lado no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015, señala que por indicio se hade entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr.

SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).



TERCERO.- Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina constitucional, reexaminadas las actuaciones en esta alzada la conclusión a la que se llega no es otra que a la íntegra desestimación del recurso, habida cuenta de la existencia de prueba de cargo que se estima bastante para sustentar la condena de los recurrentes como autores de un delito intentado de estafa.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la Juez de lo Penal, en los fundamentos de su resolución expone de forma extensa y pormenorizada, los indicios que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio y para concluir que los recurrentes eran cooperadores necesarios de un delito intentado de estafa informática, expresando de forma detallada el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, razonamientos que esta Sala hace suyos en su integridad y que nos llevan a confirmar la sentencia, y sin que a ello se opongan las alegaciones efectuadas en los recursos, negando la participación en los hechos, afirmando Roman que el mero hecho de ser titular de la cuenta corriente en la entidad Bankia, en la que se efectuó el ingreso de 13.100,68 euros, y cotitulares autorizados en el caso de Roque e Narciso , de la cuenta corriente que aparece aperturada en el Banco de Sabadell por la Comunidad de Bienes, ' DIRECCION000 C.B.' es insuficiente para proceder a su condena, por cuanto las mismas vienen contradichas por los indicios consignados en la instancia, así como por las manifestaciones claras, precisas y sin contradicciones del perjudicado Nicanor y de Oscar empleado de Caja Rural, de la localidad de Cabranes que percibió el correo electrónico el 1 de abril de 2016, ordenando la transferencia por importe de 13.100 euros, a la cuenta de la que era titular Roman , así como el posterior de 4 de abril dirigido al Banco de Sabadell quien con todo lujo de detalles, precisó como se percató del fraude, obrando a los folios 7 a 22 de las actuaciones los correos mantenidos con la entidad bancaria, el justificante de la transferencia así como el de la retrocesión. Las declaraciones prestadas por la testigos Evangelina , empleada de Bankia en Burjasot, confirman los indicios, relatando cómo habló con Roman sobre el tema del bloqueo de la cuenta corriente en donde se había efectuado el ingreso del dinero, debiendo destacar que la orden de transferencia vino precedida de un claro engaño, a saber, remisión de un correo por parte de un 'buen cliente' -señaló el testigo Oscar -, que previamente había solicitado al banco en un correo, se efectuara un pago a un cliente dando su nº de cuenta, simulando ser de la entidad DIRECCION001 ; que ese mismo día Roman trató de efectuar dos disposiciones, por importe de 1.000 euros (folio 123), evidenciando el listado de movimientos de la cuenta obrante al folio 250, la falta de recursos económicos, algo que suele acompañar a dichas estafas informáticas, según preciso el Agente NUM000 en el plenario; Igualmente es ciertamente relevante que los acusados Roque e Narciso , que son vecinos del mismo pueblo y que han venido trabajando juntos, constituyan poco antes de los hechos, una Comunidad de Bienes, carente de actividad, que figura como titular de la cuenta en donde se pretendía ingresar el importe de la transferencia de 18.900 euros, justificando su constitución para efectuar un 'trabajillo de construcción' en Quintanar de la Orden, al dedicarse a la actividad de construcción, afirmaciones carentes de toda prueba corroboradora, no dando tampoco explicaciones a la falta de vinculación de la actividad de construcción a la que dicen se dedican, no aportando prueba alguna que justifique sus afirmaciones con el nombre de la Comunidad de Bienes.

Estima esta Sala, como acertadamente se indica en la instancia, que el supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informática de las denominadas 'phishing', mediante la cual se accedió de modo fraudulento a la cuenta de correo electrónico de la entidad DIRECCION001 C.B. logrando así tener conocimiento de la entidad bancaria con la que operaba y de los clientes, y simulando ser el titular se ordenaron transferencias bancarias en su perjuicio, utilizando para dificultar la localización, lo que se denomina en dicho argot como mulas o muleros, personas los hoy recurrentes, que, a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío a la misma del dinero propiedad de los perjudicados.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse sobre este delito de estafa informática, tipificado en el precepto citado, señalando la STS 845/2014, de 2 de diciembre que: abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa. No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa, y sin que a ello se oponga el hecho de que no conste participaran en el mecanismo previo por el que se consiguieron las claves de acceso al correo y se efectuó la orden de transferencia desde la cuenta de DIRECCION001 C.B., pues consta la participación de los recurrentes en los hechos comprendida en el art.

28 b), al tratarse de una cooperación necesaria.

El apelante Narciso insiste en que no tenía conocimiento del fraude producido, faltando el requisito del engaño bastante, sin embargo en casos como el presente es aplicable la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada. Dice la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007 que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo.

De la prueba practicada se desprende que realizó un acto de relevancia, y que con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por abrir una cuenta corriente y darle el número de la misma a los autores, quienes indicaron dicha cuenta para recibir los 18.900 euros, importe de la transferencia.

De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, sustancial al delito de estafa, realizando los recurrentes actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por los autores, no siendo su conducta meramente accesoria o irrelevante, ni periférica.

En definitiva, estimando en esta alzada que la prueba practicada ha sido bastante y suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de la inocencia y que la valoración ha sido del todo correcta y acertada, procede desestimar el recurso, pues la prueba de indicios, que trata de impedir la impunidad de conductas como la enjuiciada en la que el autor o autores realizan el ilícito desde la clandestinidad de sus actos, permite que el Tribunal alcance la convicción de culpabilidad y participación del autor en el hecho delictivo, aunque se carezca de prueba directa, mediante un juicio de inferencia o deducción con apoyo en la existencia de indicios o hechos, que lejos de la simple sospecha tengan como aquí acontece una base cierta y un significativo alcance.



CUARTO.- Habiendo sido los condenados quienes recurren y desestimándose el recurso procede condenarles al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del C.Penal y artículo 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Roque , Roman e Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio Oral nº 157/18 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Presidente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-