Sentencia Penal Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 634/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE JAEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 227/18

ROLLO DE APELACIÓN Nº 634/19 ( 131)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 310/19

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino

MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a 23 de octubre de dos mil diecinueve.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 227/18, por el delito Contra la Ordenación del Territorio procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos, siendo acusado Gabino, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Ocaña Toribio y defendido por el Letrado Sr. Martínez Aguilera, ha sido apelante el Ministerio Fiscal, parte apelada el acusado, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 227/2018, se dictó, en fecha 13/05/2019, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Resultan probados, y así expresamente se declaran, los siguientes

ÚNICO.-En fecha 4/03/2016, el acusado Gabino, solicitó del Ayuntamiento de Fuensanta de Martos, una licencia urbanística para proceder al vallado de la finca de su propiedad sita en el polígono nº NUM000, parcela NUM001, con una superficie de 1.914 m2, habiéndose concedido, la misma, mediante resolución de fecha 11/05/2016.

El acusado tras obtener la licencia, procedió en calidad de promotor y constructor en el terreno referido, además del vallado para la que se le concedió la licencia, una edificación aislada destinada a vivienda unifamiliar con una entreplanta de 22.05 m2, una planta de 121.76m2 y un porche cubierto de 16.76 m2, siendo la superficie total construida de 152.18 m2.

El terreno donde se encuentra la edificación está situado en suelo clasificado conforme a las normas subsidiarias de Fuensanta de Martos, como no urbanizable de carácter natural o rural, dentro de la zona de afección y de no edificación, de la carretera JA-3305 en suelo clasificado por las NNSS como suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica de carreteras y en suelo clasificado por las NNSS como no urbanizable de especial protección por legislación específica de cauces, riberas, y márgenes de zona de afección a la zona de policía de cauce público.

Las obras de construcción de la edificación, fueron detectadas por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Martos, el día 26/09/2016.

Las obras realizadas por el acusado, en el momento de su ejecución no eran susceptibles de ser legalizadas conforme a las NNSS d

Planeamiento de Fuensanta de Martos, Ley 8/2001 de 12 de julio de carreteras de Andalucía, Reglamento de Dominio Público Hidráulico, y LOUA.'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabino, como autor penalmente responsable del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP ,no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de 6 meses de prisión, y de 12 meses de multa a razón de 6 euros,responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, e inhabilitación por un tiempo de 12 meses para ejercer la profesión de promotor y constructor, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas.

No ha lugar a la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal.'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por el Ministerio Fiscal, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por la defensa del acusado, escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia dictada en la instancia, por la cual se condena a Gabino, como autor penalmente responsable del delito contra la Ordenación del Territorio del art. 319.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión y de 12 meses de multa a razón de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa e inhabilitación por un tiempo de 12 meses para ejercer la profesión de promotor y constructor, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, y no acordando la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal; se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, solicitando su revocación y se dicte otra en los términos interesados condenando al acusado por un delito del art. 319.1 del Código Penal y ordenando la demolición, que entiende que debe ser la regla general y no la excepción.

Conviene recordar que no toda infracción de la normativa urbanística es subsumible en el delito contra la Ordenación del Territorio, tipificado en el art. 319.1 del Código Penal, sino únicamente aquellas conductas en las que concurren todos los elementos que conforman el tipo penal, esto es, tratarse de 'obras de urbanización, construcción o edificación', realizarse la misma 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección y tratarse de una obra 'no autorizable', suelo 'no urbanizable' en el caso del art. 319.2 del Código Penal; y al respecto, debe tratarse de una obra constructiva, aunque sea de reforma de una previa edificación, que se realiza sobre un terreno especialmente protegido, y debemos recordar que ese elemento del tipo penal ha de concurrir en la construcción de forma absoluta, esto es, que la obra como tal, y al margen de sus concretas características no esenciales, infrinja de tal manera la normativa urbanística que en ningún caso puede ser susceptible de autorización, pues sólo en tales supuestos se lesiona de forma efectiva el bien jurídico que protege este delito, lesión que como tal no se produce cuando, con la mera supresión o modificación de esas características accidentales de la obra que no se ajustaban a la normativa urbanística, la misma puede ser legalizada. Son supuestos de construcción no autorizables, y en sentido contrario, son supuestos que no convierten una obra en no autorizable las meras infracciones puntuales de la normativa urbanística en relación con una obra, que en su conjunto, no vulnera dicha normativa.

Como señala la sentencia del T.S. de 23 de octubre de 2018 'Esta Sala ha entendido que el delito previsto en el art. 319.1 del Código Penal, exige, en primer lugar, que el sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones promotor, constructor o técnico director.

En segundo lugar, que ha de realizarse una construcción, que en la redacción inicial se exigía que fuera una construcción no autorizada, y que después de la reforma operada por la L.O. 1/2015, han de ser obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables.

En tercer lugar, que se lleven a cabo 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

El bien jurídico protegido no es la normativa sobre ordenación del territorio, sino la utilización racional del medio cómo recurso natural y la ordenación de su uso al interés general, pues con el precepto no se pretende la protección formal sino material de los intereses afectados.

Además ha de concurrir el dolo en cualquiera de sus formas, ya sea directo de primer grado o intención, de segundo grado o de consecuencias necesarias, o eventual'.

En el caso de autos la actuación realizada por el acusado, quien tras obtener la licencia para proceder al vallado de su finca, procedió en calidad de promotor y constructor en el terreno, polígono nº NUM000, parcela NUM001 a realizar una edificación aislada destinada a vivienda unifamiliar, en suelo clasificado como no urbanizable de carácter natural o rural, dentro de la zona de afección y de no edificación de la carretera JA-3305, llegando el Juzgador de instancia a la convicción razonable y razonada, tras realizar un exhaustivo análisis de las pruebas documental, testifical y pericial practicada de que el terreno donde su ubica la vivienda puede ser autorizable una vez se obtengan los permisos de las administraciones afectas, Aguas y Carreteras, ya que atendiendo a los informes periciales de fechas 30 de octubre de 2017 y 29 de noviembre de 2017, obrantes en las actuaciones a los folios 79 y siguientes, el suelo es no urbanizable de especial protección por su afección a legislación específica, ya que parte de la parcela donde se ha construido la vivienda se encuentra afecta a la legislación sectorial de carreteras y aguas, y por tanto y conforme concluye el Juez a quo, ello no obsta a que una vez se soliciten las pertinentes autorizaciones administrativas se pueda desclasificar la especial protección, y por tanto se razona motivadamente la calificación jurídica, al constituir los hechos en efecto un delito del art. 319.2 del Código Penal, que habrá de mantenerse ya que además, debe tenerse en cuenta en este sentido que conforme se establece en el art. 792 de la L.E.Cr., según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de los máximos de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada; presupuestos estos que no concurren en el presente caso, en el que ni tan siquiera se solicita la nulidad de la sentencia.

Segundo.-Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación relativo a la demolición interesada.

En este sentido, el art. 319.3 del Código Penal, señala que 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente podrán condenar a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.'.

El Tribunal Supremo en sentencia 443/2013 de 22 de mayo, que a su vez se remite a la sentencia 901/2012, de 22 de noviembre, se argumenta que la demolición es una consecuencia de naturaleza civil, una obligación de hacer, derivada del delito que cometa con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable a su costa.

Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio la regla general.

También se ha apuntado en la sentencia del T.S. 529/2012, de 21 de junio, que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito y en igual sentido la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2013, señala que la regla general es la demolición porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 citado y lo excepcional será la no reposición del entorno a su estado anterior.

Estas resoluciones establecen 'como quiera que el art. 319.3 del Código Penal no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción, la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, la posible afectación de derechos fundamentales, la naturaleza del terreno etc... ( sentencia del T.S. 856/2016 de 11 de noviembre entre otras), y expresa algunos de los casos en que la demolición es obligada, como son: a) cuando consta patentemente que la construcción, la obra está completamente fuera de la ordenación y que no sean legalizables o subsanables; b) en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina que excluye el automatismo, debiéndose estar en cada caso al resultado de la valoración periférica del hecho, pues ciertamente el citado art. 319.3 establece la facultad para los Jueces y Tribunales de ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de lo edificado.

Por tanto, a la luz de dicha doctrina expuesta, la impugnación efectuada ha de ser rechazada a la vista de las circunstancias concretas que la juzgadora de instancia expone en la fundamentación jurídica de la resolución como acreditadas y en cuyo análisis, está Sala no puede sino coincidir plenamente, ya que en efecto y conforme concluye el Juzgador de instancia de la documental aportada ciertamente se desprende que por el Excmo. Ayuntamiento de Fuensanta de Martos, se ha aprobado inicialmente el nuevo PGOU, sobre la calificación de suelo urbanizable del reseñado terreno donde se encuentra ubicada la vivienda y además, según se aprecia por las fotografías aportadas, es evidente la infraestructura urbanizable de la zona, pues consta con alumbrado y alcantarillado público y por tanto y si bien es cierto que mientras la modificación de un plan no se aprueba no se convierte en norma legal y mientras tanto las edificaciones que se realicen en esa zona y que no reúnan los requisitos exigidos por la normativa local y autonómica, seguirán siendo ilegales y sancionables penalmente, pero a la hora de decidir si se acuerda o no la demolición, sí han de ponderarse circunstancias de gravedad para el medio ambiente y posibles cambios normativos y por ello, atendiendo a dichas consideraciones, procede desestimar el motivo de impugnación, y en consecuencia procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 13 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 227 del año 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio las costas de la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.