Sentencia Penal Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 466/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37050100
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0006756
Apelación Juicio sobre delitos leves 466/2019
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey
Juicio sobre delitos leves 781/2018
Apelante: D./Dña. Miriam
Procurador D./Dña. CAROLINA ALMARCHA ALCOLEA
Letrado D./Dña. BORJA GARCIA MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 310/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrada
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 9 de mayo de 2019
Visto en segunda instancia por la Ilma. Sra. Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal
unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de
apelación contra la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda
del Rey, en el juicio por delito leve nº 781/18; habiendo sido partes, de un lado, como apelante, Miriam , y, de
otro, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se declara probado que, desde hace aproximadamente siete años, la denunciada ocupa la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 puerta NUM002 de la localidad de Arganda del Rey, y ello sin contar con la autorización del propietario de la mencionada vivienda.

En la actualidad la denunciada continúa residiendo dentro de la vivienda.

FALLO.- Que debo condenar y condeno a Miriam , como autora de un delito leve de usurpación, previsto y penado en el artículo 245 del Código Penal a una pena de multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad del artículo 53 del Código Penal, debiendo abonar las costas del presente procedimiento.

Se acuerda el lanzamiento de Miriam de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de Arganda del Rey (Madrid).



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la denunciada se interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se alega que la denunciada se encuentra en una situación de incertidumbre administrativa y que la vivienda que ocupa está en vías de regularizarse.

Que su situación sería la de quedarse en la calle, lo que produciría un perjuicio irreparable. Entiende que la jurisdicción competente es la administrativa y no la penal.



SEGUNDO.- Con vocación de síntesis, la reciente STS de fecha 12 de noviembre de 2014, expone: Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y, como delitos patrimoniales, la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995, en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

La SAP de Cádiz 132/2010, de 8 de junio, con abundante cita de pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, señala que: 'Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto, conforme al artículo 3 del Código Civil, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias de las más dispares Audiencias Provinciales en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de la vivienda digna y adecuada, que proclama el artículo 47 de la Constitución, imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución y en el artículo 348 del Código Civil, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. De este debate ha surgido la conclusión generalizada, de que solo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontramos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble.' Igualmente, ha sido abordada la cuestión sobre si estamos ante un tema susceptible de dilucidarse ante la jurisdicción civil ordinaria, no siendo de aplicación el derecho penal en virtud del principio de mínima intervención, como indica la Juez a quo.

Como recuerda la SAP de Burgos 153/2011, de 2 de mayo, este tema tampoco es nuevo y ha sido abordado, también, por nuestra jurisprudencia menor, y así la sentencia de la AP de Badajoz de 15 de octubre de 2010, señala que en muchas ocasiones se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil o laboral, como son el desahucio por causa de precario o por extinción de la relación laboral o de la tutela interdictal.

Diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos: No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona (Sección 3), de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva (Sección 1) de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid (Sección 16) de 15 de abril de 2002) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas (Sección 1ª) de 13 de octubre de 2.000) Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga (Sección 2ª) de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona (Sección 5ª) de 14 de mayo de 2003 y Valencia (Sección 4ª) de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada (Sección 1ª) de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Solo cabe añadir que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 3 de febrero de 2011, indica que el legislador ha querido dar protección penal con el precepto al poseedor por cualquier título legitimo para que pudiese ejercer las facultades que le confería su derecho; y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyese morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza objeto material del delito, con la condición negativa se quiere dejar claro que se hay de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado, pues, en caso de constituir una morada, esto es, un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del Código Penal en el que el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio el bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir una relación especifica del propietario o poseedor legitimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de tal en ella.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 221/2015 de 5 de Octubre, resulta necesario que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por 'los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular.

Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización.

Debe constar la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa.

Sin embargo, la norma penal no exige expresamente como requisito del tipo, el requerimiento previo de abandono.



TERCERO.- En el presente caso, lo cierto es que ha quedado acreditado que la denunciada accedió a la vivienda de forma ilícita, por la vía de hecho, conociendo la ajenidad del inmueble y ha permanecido en el mismo con vocación de permanencia durante años y hasta el momento, a pesar de conocer también que su solicitud de regularizar un alquiler social ha sido desestimada.

Concurren, por tanto, todos los elementos del tipo.

Por un lado, se ha acreditado con suficiencia que la titular de la vivienda nunca dio autorización para su uso.

Por otro lado, también consta que la recurrente, a pesar de tener constancia de que ocupaba una vivienda ajena sin autorización, ha permanecido en ella. Por lo tanto, ni ha existido aplicación indebida del artículo 245 del Código Penal ni ha existido error alguno en la valoración de la prueba. La condena establecida en la sentencia de instancia lo ha sido en base a prueba de cargo suficiente y rectamente apreciada, lo que nos lleva a la confirmación de la misma, con desestimación de este motivo del recurso.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Miriam contra la sentencia dictada en el juicio por delito leve número 781/18, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Arganda del Rey, de fecha 21 de enero de 2019, que, en consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.