Sentencia Penal Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 752/2021 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0012501

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 752/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 420/2019

Apelante: D./Dña. Genaro y D./Dña. Rocío

Procurador D./Dña. RICARDO LEON GALLARDO y Procurador D./Dña. INES VERDU ROLDAN

Letrado D./Dña. JUAN ANTONIO SANCHEZ HERNANDEZ y Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 310/2021

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª

DÑA. ISABEL MARÍA HUESA GALLO.

D. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFÁFILA.

DÑA. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 420/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, seguido por un delito de ESTAFA, siendo acusados, de un lado, D. Genaro, representado por el Procurador D. RICARDO LEÓN GALLARDO y defendido por el Letrado D. JUAN ANTONIO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, y, de otro lado, DÑA. Rocío, representada por la Procuradora DÑA. INÉS VERDÚ ROLDÁN y asistida por la Letrada DÑA. MARTA GURICH SÁNCHEZ, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por las representaciones procesales de los acusados contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 23 de diciembre de 2020, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2020 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. núm. 3 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Resulta probado y así se declara expresamente que los acusados Genaro y Rocío, ambos puestos de previo y común acuerdo y guiados de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contrataron el 23 de enero de 2017 una línea de teléfono fijo con la entidad MOVISTAR con número NUM000 mediante contratación telefónica, para la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Talamanca de Jarama (Madrid), donde los acusados residían, pero facilitando los datos personales de Antonieta como titular de la línea, sin su conocimiento ni consentimiento.

La línea fue dada de baja el 26 de junio de 2017, generando unos perjuicios para MOVISTAR de 505,03 euros como consecuencia de facturas impagadas'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENDO a Genaro y a Rocío como autores penalmente responsables de un delito de ESTAFA ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad civil a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados y el Ministerio Fiscal por los motivos que en cada uno de ellos se hacían constar.

TERCERO.- Admitidos a trámite únicamente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los acusados e inadmitido por extemporáneo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se dio traslado de aquellos a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal ambos.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 752/2021 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan redactados de la manera siguiente:

'Resulta probado y así se declara expresamente que la acusada Rocío, guiada de obtener un beneficio patrimonial ilícito, contrató el 23 de enero de 2017 una línea de teléfono fijo con la entidad MOVISTAR con número NUM000 mediante contratación telefónica, para la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Talamanca de Jarama (Madrid), donde residía, pero facilitando los datos personales de Antonieta como titular de la línea, sin su conocimiento ni consentimiento.

La línea fue dada de baja el 26 de junio de 2017, generando unos perjuicios para MOVISTAR de 505,03 euros como consecuencia de facturas impagadas.

No consta acreditado que el acusado Genaro participara en los hechos que acaban de ser descritos'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de DÑA. Rocío presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2020, por la que es condenada como autora de un delito de ESTAFA, por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Considera la parte recurrente que es ilógico y arbitrario concluir, a tenor de la prueba practicada en el juicio, que la Sra. Rocío dio de alta la línea fija de teléfono dado que tanto ésta como su pareja negaron haberlo hecho y la denunciante se limitó a afirmar que alguien había realizado llamadas desde su línea de móvil NUM002 y que Movistar le había reclamado la cuantía de tales llamadas, sin que en ningún momento hiciera referencia a una línea fija.

Añade que la sentencia afirma que los hechos probados lo son tras valorar, entre otras, la prueba pericial practicada cuando es lo cierto que en el presente caso no se practicón prueba pericial alguna.

Y finaliza afirmando que la prueba documental no acredita que fuera la acusada la que diera de alta la línea de telefonía fija en cuestión.

b) Vulneración del principio in dubio pro reo, al considerar que no existiendo prueba de cargo certera, procedería la absolución de la acusada en aplicación del citado principio.

Y c) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Solicita la parte recurrente, como argumento subsidiario, que en caso de mantenerse la condena de la acusada se reduzca la pena a su grado mínimo al estimar que la sentencia no argumenta suficientemente las razones para la imposición de la pena impuesta. No explicita ni las circunstancias concurrentes, ni la vinculación entre la pena y la nula relación entre las partes, ni el valor de lo defraudado o del quebranto económico.

El Ministerio Fiscal impugna este recurso al considerar que el mismo se sustenta en una interpretación subjetiva del contenido de la prueba personal, obviando las corroboraciones documentales como la grabación de la contratación fraudulenta de la línea telefónica en la que se reconoce a la acusada o las facturas de la compañía Movistar. Añade que el único extremo que quedó sin esclarecer es el modo en que los condenados accedieron a los datos utilizados para la contratación de la línea, dato que no obstante es ajeno al objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado D. Genaro interpone recurso de apelación contra la misma sentencia por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Sostiene la parte recurrente que en el acto del juicio no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que el acusado se puso de acuerdo con cualquier otra persona para cometer un delito. Argumenta que la sentencia apoya la condena en el hecho de que D. Genaro viviera en el domicilio en el que se dio de alta la línea telefónica, hecho éste que no puede suponer la presunción de su participación en la comisión del delito que no queda acreditada de ninguna otra manera.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que no se ha producido prueba directa ni indiciaria de suficiente entidad para enervar el citado derecho que asiste al acusado, añadiendo que procede la absolución del mismo por aplicación del principio in dubio pro reo.

Y c) quebrantamiento de las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva con producción de indefensión del art. 24.1 de la Constitución, reiterando la apreciación irrazonable e ilógica de la prueba practicada en autos.

El Ministerio Fiscal impugna este recurso al considerar que el concierto previo entre ambos acusados para la comisión del delito se desprende de la relación personal entre ambos, del carácter común del domicilio en el que se instaló de modo fraudulento la línea telefónica y del beneficio económico compartido.

TERCERO.- Recurso de Dña. Rocío. Error en la valoración de la prueba.

Alegado como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicando estas consideraciones al caso presente, en contra de lo argumentado por la defensa de la acusada, no se advierte en la valoración de la prueba contenida en la sentencia ninguna conclusión que resulte ilógica, arbitraria o incongruente que justifique la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de la Sra. Rocío.

Sustenta la apelante de forma principal su motivo de recurso en la manifiesta discrepancia entre la denuncia formulada en su día por Dña. Antonieta y que dio origen a las presentes actuaciones y la declaración por ella prestada en el acto del juicio. Y ha de considerarse que, efectivamente, tal discrepancia existe. En su denuncia la Sra. Antonieta relataba que había recibido una reclamación de una deuda con Movistar por parte de una empresa dedicada a la gestión de cobros y, al desconocer el origen de la misma, había acudido a una tienda Movistar donde le habían informado de que tenía una deuda contraída por el uso de una línea de teléfono fijo con el número NUM000 que figuraba a su nombre. Y añadía que, dado que la declarante no tenía ninguna clase de servicio contratado con dicha entidad, había acudido a denunciar los hechos. En cambio, en la declaración prestada por la testigo en el acto del juicio, tras afirmar que desconocía la razón de su citación, manifestó que recordaba haber puesto una denuncia ante la Guardia Civil porque alguien había realizado llamadas desde Madrid utilizando su número de teléfono móvil.

Siendo cierta tal discrepancia, sin embargo, este Tribunal resta valor a la trascendencia que la misma tiene para el resultado del procedimiento y, más concretamente, para estimar la valoración de la prueba contenida en la sentencia como errónea.

No hay que olvidar que en todo procedimiento penal constituyen los hechos objeto de enjuiciamiento los que son recogidos en el auto de procedimiento abreviado y, más concretamente, aquellos por los que el Ministerio Fiscal formula acusación en su escrito de calificación provisional. Y en el presente caso lo que se enjuicia no es sino la contratación fraudulenta de una línea de telefonía fija con la compañía Movistar sin el conocimiento ni el consentimiento de la titular de la citada línea que es la Sra. Antonieta, hecho éste que es el que fue objeto de denuncia.

Que la propia perjudicada Sra. Antonieta relate en el acto del juicio, de forma evidentemente errónea, otros hechos distintos permite considerar que su testimonio no es suficiente para acreditar la realidad de los que son objeto de enjuiciamiento. Pero no descarta per se la existencia de otros elementos de prueba que han sido tomados en consideración por la Juzgadora de instancia para sustentar la sentencia de condena contra la Sra. Rocío. No obstante también es destacable que, en todo caso, aunque la Sra. Antonieta hubiera ratificado plenamente el contenido de su denuncia, es lo cierto que su testimonio no resulta esencial para acreditar la participación de la acusada en los hechos dado que en ningún caso la denunciante identificó a los presuntos autores de los hechos ni ofreció ninguna explicación a la forma en la que se había producido la contratación, siendo que aquello y esto fue fruto de la investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción.

Negados los hechos por la acusada, quien sostuvo que la denunciante sí había residido en su domicilio durante unos meses al tener subarrendada una habitación en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001 de Talamanca de Jarama; y que la Sra. Antonieta sí había contratado para su exclusivo uso una línea de telefonía fija en dicho domicilio, la versión inculpatoria que acredita la contratación de la línea de forma fraudulenta por la Sra. Rocío se acredita con la prueba documental obrante en autos que ofrece prueba indiciaria y directa de la realidad de la autoría del ilícito penal. A saber:

- Efectivamente, como ambos acusados vinieron a reconocer en el acto del juicio, consta acreditado en autos con el certificado de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de la localidad de Talamanca del Jarama, que Dña. Rocío estuvo empadronada en dicha vivienda de la CALLE000 y residió en ella durante el año 2017.

- Asimismo, de la información ofrecida documentalmente por la entidad Movistar (folios 56 y ss), consta acreditado que el día 25 de mayo de 2017 se contrató una línea de telefonía fija a nombre de Dña. Antonieta y que tal línea además del número NUM000 tenía como teléfono de contacto un número de teléfono móvil que no se corresponde con el que la Sra. Antonieta ofreció como propio en el acto del juicio.

La sentencia recuerda en su fundamentación jurídica que el número de teléfono móvil de contacto que figuraba en los datos de contratación fue reconocido como propio por la Sra. Rocío en su declaración en fase de instrucción. Pero siendo esto cierto también lo es que ninguna pregunta se formuló por el Ministerio Fiscal a la acusada en este sentido en el acto del juicio oral, por lo que no se puede considerar un hecho acreditado siéndolo, únicamente, que el teléfono de contacto no era el de la titular de la línea.

- De la declaración de la perjudicada, que sí resulta relevante a estos solos efectos, se deduce que la misma nunca ha residido en Madrid y que, por tanto, ninguna vinculación tuvo con el domicilio de la CALLE000 ni con la propia entidad Movistar, siendo que la credibilidad que la sentencia de instancia otorga a dicha declaración no puede ser cuestionada por este Tribunal no sólo porque es fruto de la perspectiva que concede la inmediación, sino porque no se ha planteado la concurrencia en la Sra. Antonieta de ningún ánimo espurio en la interposición de la denuncia que, recuérdese, no se dirige contra persona concreta alguna.

- Y, finalmente, tal y como valora oportunamente la sentencia de instancia, el contenido de la grabación aportada por la compañía Movistar acredita fehacientemente que fue la Sra. Rocío quien realizó la contratación ofreciendo como datos de titularidad los de la denunciante (su nombre y su número de DNI). El valor probatorio de dicha documental parte de que en ningún momento ha sido impugnada por la defensa de la acusada que, de forma extemporánea y sin llegar a formular una efectiva impugnación, manifestó en trámite de informe que no se había practicado una pericial sobre la grabación.

Los primeros elementos de prueba no constituyen sino indicios que vienen definitivamente corroborados por este medio de prueba directo que permite a la Juzgadora llegar a la plena convicción sobre la autoría de los hechos y que justifica se estime enervada la presunción de inocencia que asistía a la acusada y fundamentada su condena.

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima.

CUARTO. Vulneración del principio in dubio pro reo.Insistiendo en la falta de acreditación suficiente de la autoría de los hechos, la defensa de la acusada sostiene que, ante las dudas sobre tal participación, en aplicación del principio in dubio pro reo,la sentencia de instancia debió absolver a la acusada.

El motivo ha de ser igualmente desestimado.

Señala el Auto del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2020 con referencia a la STC nº 16/2000 que: ' a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'. Así, recoge la STS de 14 de enero de 2020 'En definitiva ( STS 1060/2003, de 21 de julio ), el principio ' in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas)'.

Y esto es lo que acontece en el caso presente en el que la Magistrada a quo alcanza una convicción plena, a tenor de la prueba válidamente practicada en el acto del juicio, de la participación de la acusada en el ilícito penal enjuiciado, sin que, por tanto resulte de aplicación el principio que ha sido examinado.

QUINTO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.Atiende este último motivo de recurso al proceso de individualización de la pena atribuyendo a la sentencia de instancia falta de motivación sobre las razones por las que la Juzgadora de instancia fija por encima del mínimo legal previsto la pena de prisión a imponer a la acusada.

El derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, de tal manera que la motivación de las resoluciones es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho que viene siendo analizado.

Además, el Tribunal Constitucional tiene declarado, entre otras muchas por ejemplo en la STC 170/2004, del 18 de octubre de 2004 (ROJ - ECLI: ES: TC: 2004:170), que: ' el deber general de motivación de las Sentencias que impone el art. 120.3CE, y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24CE, resulta reforzado 'en el caso de las Sentencias penales condenatorias cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal' ( STC 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2). Más en concreto, y en relación con la cuestión que ahora se suscita, que no es otra sino la del alcance de la obligación de motivar la individualización de las penas, se ha afirmado que 'el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez penal se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad ( STC 108/2001, de 23 de abril , FJ 4). De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión' ( STC 136/2003, de 30 de junio . FJ 3).

Coherente con esta doctrina constitucional, como señala la STS de 10 de noviembre de 2010 ' El nuevo art. 72 CP reformado por LO 15/2003, con entrada en vigor el 01-10-2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 07- 10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849LECrim)

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. '

De esta manera, señala también el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre otras STS 577/2014 de 12 de julio, 93/2012 de 16 de febrero, o 4071/2017 de 7 de noviembre) la extensión de la pena sólo será revisable por el órgano superior al que corresponda resolver el recurso cuando ' el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias'e, igualmente, 'deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable)'( STS 288/2016 de 7 de abril, STS 791/2017 de 7 de diciembre, o ATS 2941/2019 de 21 de febrero).

En el caso presente la sentencia sí expone sucinta pero suficientemente las razones por las que impone una pena de un año de prisión alejándose del mínimo legal previsto. Y así, la Magistrada-Juez toma en consideración la forma de cometer el delito, la nula relación existente entre el perjudicado y los acusados y el importe de lo defraudado y del quebranto económico ocasionado, razones éstas que a criterio del Tribunal se estiman suficientes y lógicas sin que corresponda a este órgano de apelación enmendarlas.

SEXTO.- Recurso de D. Genaro. Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por la defensa del Sr. Genaro pues comparte este Tribunal con el apelante que ni en el acto del juicio se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite su efectiva participación en los hechos a título de coautor de los mismos, ni la sentencia explicita en su fundamentación jurídica las razones que justifican su condena en tal condición.

Empezando por esta última afirmación, siendo que en el relato de hechos probados se recoge de forma expresa que ambos acusados actuaron ' puestos de previo y común acuerdo', no se contiene en la fundamentación jurídica de la resolución ninguna referencia a los medios probatorios directos o indiciarios que llevaron a la Juzgadora a alcanzar tal conclusión. Los indicios sí son expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso pero en ningún momento mencionados en la sentencia. Esta circunstancia justificaría ya la estimación del recurso.

No obstante, conviene recordar la doctrina jurisprudencial sobre la autoría que requiere (entre otras, STS 1242/2009 de 9 de diciembre, STS 170/2013 de 28 de febrero, o STS 761/2014 de 12 de noviembre):

a) Un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar(teoría del acuerdo previo) el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente.

b) Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido(teoría de la relevancia). No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.

De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo (teoría del dominio del hecho), aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo.

La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíprocaque permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En el presente caso el Ministerio Fiscal, que no la sentencia, ofrece ciertos indicios de la existencia del acuerdo previo entre ambos acusados para la comisión del ilícito penal. Pero tales indicios no resultan suficientes, a criterio de la Sala, para sustentar la condena del acusado. Su condición acreditada y reconocida de pareja sentimental de la Sra. Rocío al momento de los hechos y el hecho de que viviera con ella en el domicilio donde se instaló la línea telefónica, son indicios que podrían acreditar su participación a título lucrativo a efectos de responsabilidad civil ( art. 122 del CP) pero no el concierto previo para la comisión del ilícito penal sobre el que asentar la coautoría que se le atribuye.

Y menos acreditada aún resulta la realización por parte del Sr. Genaro de una aportación objetiva y relevante para la consecución del ilícito penal.

Todo ello conduce a estimar el recurso interpuesto y acordar la absolución del denunciado por el delito de estafa por el que ha sido condenado.

SEXTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal de DÑA Rocío y ESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Genaro, ambos contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de mantener la condena de la Sra. Rocío en los términos contenidos en la sentencia de instancia y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, ABSOLVIENDO AL ACUSADO SR. Genaro del delito de estafa por el que había resultado condenado. Todo ello declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.