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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 5/2019 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SANCHEZ MARIN, BEATRIZ
Nº de sentencia: 310/2021
Núm. Cendoj: 29067370012021100153
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:1744
Núm. Roj: SAP MA 1744:2021
Encabezamiento
CONTRA: D. Fabio
CONTRA: DOÑA Antonieta
Ilustrísimos señores:
Magistrado-Presidente:
D. José Godino Izquierdo
Magistrados:
Doña. Juan Rafael Benítez Yebenes
Doña. Beatriz Sánchez Marín
En Málaga a 24 de junio de 2021.
Vistos por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº 40/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 3 de Antequera , seguido por presunto delito de estafa procesal, falsedad documental y delitos societarios, contra
Antecedentes
El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de los acusados como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 390.1. 2 y 392 CP en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 250.1.7 CP a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
La acusación particular presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de los acusados como autores responsables de tres delitos de estafa del art. 248 o subsidiariamente como autores de tres delitos de apropiación indebida del art. 253 CP o de administración desleal del art. 252 ( con aplicación de los subtipos agravados del art. 250.1.6 y 250.1.7 CP) a la pena de 5 años de prisión para cada uno de los delitos, como autores de tres delitos de falsificación de documento mercantil del art. 392 CP o subsidiariamente tres delitos de falsedad en documento privado del art. 395 CP a la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses por cada uno de los delitos, como autores de tres delitos de presentación en juicio de documentos falsos del art. 393 CP o subsidiariamente tres delitos de presentación en juicio de documentos falsos, del art. 396 CP a la pena de seis meses de prisión y multa de 6 meses por cada uno de los delitos, como autores de tres delitos societarios del art. 292 CP a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos y como autores de tres delitos societarios del art. 293 CP a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos.
Por la representación del acusado presentó escrito de defensa en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de su representado.
Por el Ministerio Fiscal se modifican sus conclusiones provisionales, en el sentido de mantener la acusación principal con la especificación de que la estafa procesal es en grado de tentativa interesando la condena a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y alternativamente si se entiese que los documentos no son falsos, interesa la condena por un delito de administración desleal del art. 295 entonces en vigor a la pena de 3 años de prisión con las accesorias legales.
Por la acusación particular se modifican sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la condena de ambos acusados por un delito continuado de falsedad documental, por un delito de estafa procesal consumado, por un delito continuado del art. 292 CP por cuentas depositadas sin junta desde el año 2009 y por un delito continuado del art. 293 CP por impedir participación por no convocar ninguna junta. En relación a las circunstancias agravantes y las penas mantiene las mismas solicitadas en el escrito de acusación.
Por la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Beatriz Sánchez Marín, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se declaran probados los siguientes hechos:
Que en noviembre de 2005 el acusado D. Fabio con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, y D. Agustín firman un negocio jurídico privado para la explotación de un huerto solar en Málaga. En dicho negocio ambos acuerdan iniciar la actividad a través de la sociedad Kentmark Solar S.L de la cual era socio fundador el Sr. Agustín incluyéndose como socio inversor al Sr. Fabio. La contribución de cada socio se fija en 225.000 euros, correspondiendo al Sr. Agustín la aportación de los paneles solares necesarios para un sistema fotovoltaico de 100 KW y al Sr. Fabio la aportación del terreno, la obtención de los permisos y la instalación del mencionado sistema fotovoltaico de 100 KW. Además, se recogen los pactos por los cuales se va a regir la asociación, estableciéndose de forma expresa que si la propiedad donde se encuentre KentMark Solar S.L pertenece a los socios inversores, estos deberán permitir a la sociedad continuar en dicha ubicación sin recibir una compensación durante un periodo de 25 años, transcurridos los cuales la sociedad tendría opción a renovar el contrato de arrendamiento.
D. Fabio y D. Agustín deciden ampliar la instalación en 200 KW, para lo cual y por razones administrativas de autorización, tienen que utilizar dos sociedades más PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L y ENDLESS SOLAR S.L siendo los mismos tanto los terrenos como la explotación. El Sr. Fabio por escritura pública de fecha 19 de octubre de 2006 compra las parcelas NUM004, NUM005 y NUM006 del polígono NUM007 del Plano de Parcelación del Ayuntamiento de Antequera por un precio de 80.000 euros, donde se realiza la instalación de las placas solares de las tres sociedades .La instalación de los sistemas fotovoltaicos es autorizada por la Junta de Andalucía en septiembre del año 2008. Ninguna de las sociedades abona al Sr. Fabio cantidad alguna por el uso de las parcelas.
La sociedad KENT-MARK SOLAR S.L- cuyos socios actuales son D. Fabio que representa el 16,76% del capital social, Doña. Antonieta que representa el 20,24 % del capital social, D. Agustín que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Dionisio que representa el 9,99 % del capital social- fue constituida en escritura pública de 22 de noviembre de 2005, siendo inicialmente administrador único el Sr. Fabio. Por escritura de 10 de marzo de 2010 se eleva a público el acuerdo adoptado en junta de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Fabio cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija la acusada Doña. Antonieta
La sociedad PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L - cuyos socios actuales son D. Fabio que representa el 20% del capital social, Doña. Antonieta que representa el 20% del capital social, D. Agustín que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Dionisio que representa el 10% del capital social- , fue constituida en escritura publica de 9 de mayo de 2000, siendo inicialmente administrador único el Sr. Fabio. Por escritura pública de 10 de marzo de 2010, se eleva a público el acuerdo adoptado en junta general de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Fabio cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija Doña Antonieta, acompañando la certificación de esta de haberse adoptado el acuerdo en junta general extraordinaria y universal de socios con asistencia de todos los socios que lo aprueban unanimidad, cuando en realidad ni fueron convocados ni comparecen los demás socios que por lo tanto no aprueban el acuerdo. Ese mismo día ante el mismo Notario Doña Antonieta como administradora de la sociedad (con el nombramiento aun no inscrito en el registro mercantil) otorga poder de representación a favor de su padre que no lo inscribe en el registro de la propiedad hasta 2018 siendo inmediatamente revocado por los nuevos administradores. A pesar del nombramiento de Doña Antonieta como administradora el Sr. Fabio continua administrando de hecho la sociedad. Doña Antonieta cesa como administradora el 7 de mayo de 2014. Hasta el cese de Doña Antonieta como administradora no se celebra ninguna Junta General, aunque se presentan cuentas en el registro hasta el año 2012. Ninguno de los socios pidió información sobre las cuentas ni solicitaron convocatoria de Juntas de socios.
La sociedad ENDLESS SOLAR S.L - cuyos socios actuales son D. Fabio que representa el 20% del capital social, Doña. Antonieta que representa el 20% del capital social, Doña Ana que representa el 50% del capital social y la sociedad International Project S.L cuyo administrador es D. Dionisio que representa el 10% del capital social- fue constituida en escritura pública de 22 de febrero de 2006 siendo inicialmente administrador único el Sr. Fabio. Por escritura pública de 10 de marzo de 2010 se eleva a público el acuerdo adoptado en junta general de socios de fecha 28 de enero de 2010 por el que el Sr. Fabio cesa como administrador y se nombra como administradora de la sociedad a su hija Doña. Antonieta, acompañando la certificación de esta de haberse adoptado el acuerdo en Junta general extraordinaria y universal de socios con asistencia de todos los socios que lo aprueban unaminidad, cuando en realidad ni fueron convocados ni comparecen los demás socios que por lo tanto no aprueban el acuerdo. Ese mismo día ante el mismo Notario Doña Antonieta como administradora de la sociedad (con el nombramiento aun no inscrito en el registro mercantil) otorga poder de representación a favor de su padre que no lo inscribe en el registro de la propiedad hasta 2018 siendo inmediatamente revocado por los nuevos administradores. A pesar del nombramiento de Doña Antonieta como administradora el Sr. Fabio continúa administrando de hecho la sociedad. Doña Antonieta cesa como administradora el 7 de mayo de 2014. Hasta el cese de Doña Antonieta como administradora no se celebra ninguna Junta General, aunque se presentan cuentas en el registro hasta el año 2012. Ninguno de los socios pidió información sobre las cuentas ni solicitaron convocatoria de Juntas de socios.
Que el Sr. Fabio en varias ocasiones ha reclamado a los socios mediante correos electrónicos que se le pagaran rentas por el uso de sus terrenos al entender que habían cambiado las circunstancias y por motivos fiscales, sin que dichas pretensiones fueran atendidas ni autorizadas en ningún momento por los demás socios. El día 25 de noviembre de 2014 el Sr. Fabio comparece ante notario D. Juan Manuel Martínez Palomeque requiriendo al mismo para que compruebe que desde la cuenta correo electrónico DIRECCION000. se envió el día 23 de noviembre de 2014 a las 5:05 pm un mail junto a seis archivos adjuntos a las direcciones de correo DIRECCION001 y DIRECCION002, extendiendo el Notario diligencia a las 17:55 horas del día 25 de noviembre haciendo constar que ha comprobado que en la cuenta DIRECCION000 se encuentra el mail, junto a los seis archivos adjuntos, enviado en la fecha y hora indicadas, a las direcciones reseñadas, de cuyo contenido se deja constancia en el acta, siendo los ficheros adjuntos incorporados al acta, tres facturas fechadas el 5 de noviembre de 2014 emitidas por el Sr. Fabio a cada una de las sociedades por el alquiler de los terrenos desde el 1 de julio de 2014 a 31 de diciembre de 2014 y tres contratos de arrendamiento fechados el 1 de enero de 2014, rubricados por Doña Antonieta en representación de las sociedades como arrendataria y el Sr. Fabio como arrendador cuyo objeto son las parcelas donde se encuentran instalados los paneles solares.
En fecha 7 de julio de 2015 se celebra Junta universal de socios de las tres sociedades a las que asisten el Sr. Fabio. En las tres juntas el Sr. Fabio plantea el pago de las rentas por el uso de sus parcelas, no reconociéndose por los administradores ninguna obligación de pago pasada ni presente manifestándose por el acusado que a la sociedad le consta un contrato de arrendamiento firmado por esta y el Sr. Fabio, negando tal extremo los administradores y requiriéndole para que entregue esta documentación lo que no hace.
Que unos días después de las Juntas de socios referidas en el párrafo anterior, el Sr. Fabio interpone demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago frente a PERESBA 1 CONSTRUCCIONES S.L, frente a ENDLESS SOLAR S.L y frente a KENT-MARK SOLAR S.L presentando tres contratos de arrendamientos fechados el uno de enero de 2014 y rubricados por Doña Antonieta en representación de las sociedades como arrendataria y el Sr. Fabio como arrendador, cuyo objeto son las parcelas donde se encuentran instalados los paneles solares y por los que nunca habían pagado renta. La demanda es turnada al juzgado mixto nº 1 de Antequera que incoa Juicio Verbal 632/15, admitiéndose a trámite la demanda por Decreto de fecha 23 de septiembre de 2015. En la demanda se hace constar que las sociedades demandadas no tienen derecho a la enervación del desahucio mediante pago o consignación de las cantidades adeudadas dado que han transcurrido, desde la presentación de la demanda, sin éxito de cobro, más de 30 días desde que fue requerida de pago a través de burofax. El burofax es de 12 de febrero de 2015 y fue remitido al domicilio social que era el despacho de asesor Sr. Mario, a sabiendas que el mismo ya no era asesor fiscal de las empresas y el nuevo administrador tenía domicilio en Marbella. No consta recepcionado el burofax.
Que los contratos presentados con la demanda de desahucio fueron realizados por los acusados de común acuerdo con posterioridad al cese de Antonieta como administradora - que se produce el día 7 de mayo de 2014- , simulando unos arrendamientos inexistentes que nunca fueron aprobados por el resto de los socios y que sabían que no iban a ser aprobados por los nuevos administradores, con el objeto de instar en base a dichos contratos una demanda de desahucio para recobrar la posesión de los terrenos donde estaban instaladas las placas solares de las sociedades y para darle una apariencia de veracidad a los arrendamientos el Sr. Fabio, emite unas facturas correspondientes a rentas del primer semestre de 2014 y se las envía al que hasta ese momento había sido asesor de las sociedades para que las incluya en la declaración fiscal correspondiente al tercer trimestre de 2014 lo que no consigue al ser advertido por el nuevo administrador.
No consiguiendo finalmente, los acusados su propósito de causar error en el Magistrado-Juez y obtener un fallo que estimase la demanda de desahucio y que era objeto del referido Juicio Verbal 632/15 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Antequera, al estar el procedimiento suspendido por prejudicialidad penal, hasta que sea resuelto el presente procedimiento.
Fundamentos
El acusado
En cuanto a su relación con la sociedades y los socios manifiesta que en el año 2005 se puso de acuerdo con el Sr. Agustín para la constitución de una sociedad para la explotación de una instalación fotovoltaica. Que al principio fue una sociedad y el acuerdo fue solo para esta sociedad y consistía en que el Sr. Agustín ponía los paneles solares y dinero y él el terreno y conocimiento sobre las instalaciones. Que el pacto inicial era para una instalación de 100 KW. Que se hicieron dos instalaciones más y sociedades más, pero el acuerdo solo era para Agustín no para las otras sociedades que se constituyen en el año 2008. Que durante 8 años los socios no comunicaron su intención de reunirse y pedir cuentas. Que no se lo pidieron. Que Agustín vivía en California que cada año decía que venía pero no lo hacía y nunca vino antes del año 2013. Que el administrador actual fue director técnico independiente en su sociedad Rayo Sol durante muchos años. Que había una relación de confianza mutua entre los socios y que el tenía autorización para realizar todos los tramites.
En relación al nombramiento de su hija Antonieta como administradora de las sociedades manifiesta que se nombra a su hija como administradora porque él tenía un concurso de acreedores de otra sociedad, Rayo Sol. Que escribió un email a su socio que no es respondido. Que le vendió a su hija la mitad de sus participaciones, pero no recuerda por cuanto se las vendió que quizás por 40.000 euros cada una de ellas. Que su hija la ha pagado gran parte. Que se aplazó mucho el pago. Que su hija trabajaba en Rayo Sol en 2010 como coordinadora del servicio técnico. Que él tenía todos los conocimientos y su hija le extendió un poder que necesitaba para operar con los bancos. Que los socios conocían que Antonieta era la administradora. Que fue Mario el que inscribió el nombramiento de su hija.
En lo relativo a los contratos de alquiler manifiesta que el decide hacer los contratos de arrendamiento en enero de 2014 y lo decide porque las otras dos empresas no tenían acuerdo con él y porque al ser un pago en especie su asesor fiscal le aconsejo hacer los contratos porque hacienda podía considerarlo como pago en especie. Que en esos contratos su hija contrae la obligación de pagarle el alquiler de los terrenos. Que nunca, desde enero de 2014 se pagó porque nunca había liquidez. Que antes de los contratos ya tenía un acuerdo con los socios de cobrar una cantidad, 175 euros por empresa. Que desde 2009 el pide que se modifique el pacto por haber cambiado las circunstancias. Que el coste de su inversión accedió a un millón de euros entre las tres instalaciones y en el acuerdo de inversión se valoró en 250.000 euros. Que le comunicó a su socio en California que debía reconocerse la deuda. Que su asesor incluyo el alquiler en la contabilidad desde 2009 y esa contabilidad se la entregó a los nuevos administradores cuando su hija salió de la administración. Que los contratos de arrendamiento los redacta su asesor D. Mario que era su persona de confianza en temas fiscales, se los dio el 1 o 2 de enero y él los devolvió firmados al día siguiente. Que el Sr. Mario le entrego la documentación a los nuevos administradores. Que el Sr. Alicia recibió un correo electrónico del Sr. Dionisio en 2014 para que no reconociera estas rentas. Que el protocolizó los correos electrónicos en 2014 y se los envió al Sr. Dionisio y al Sr. Agustín.
La acusada Doña Antonieta, que contesta las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa pero no a las de la acusación particular:
En cuanto a su nombramiento como administradora y su relación con los socios manifiesta que fue nombrada como administradora de las tres sociedades en 2010, por el concurso de acreedores Rayo Sol. Que se decidió por todos los socios porque era lo más adecuado. Que en 2010 ella trabajaba en Rayo sol como encargada del servicio técnico. Que compro participaciones de las tres sociedades, con pago aplazado, pero no recuerda lo que pago. Que no se celebraban juntas sociales porque no venía Agustín. Que ella tenía contacto con los socios. Ella hizo lo que su padre decía en cada momento. Que su padre tenía permiso para encargarse de la administración. Que ella acompañaba a su padre en algunas gestiones. Que los socios sabían que ella era la administradora y estaban contentos con la gestión que estaban haciendo. Que no le han reclamado por mala administración. Que la única junta que firma es la que se le nombra como administradora.
En relación a los contratos de arrendamiento manifiesta que la decisión de hacer los contratos fue de su padre. Que ella hablo con el Sr. Agustín y el Sr. Dionisio antes de hacer los contratos. Que Agustín le dice que está de acuerdo porque siempre ha tenido la confianza de su padre. Que los socios la autorizaron para hacer los contratos. Que no se pagaron rentas porque no había liquidez y se hicieron para no tener problemas con hacienda. Que no tiene conocimiento del desahucio porque ya no era administradora. Que el Sr. Agustín no puso obstáculos para firmar los contratos.
El testigo D. Dionisio, socio y actual administrador mancumunado de las tres sociedades manifiesta:
En cuanto al inicio y desarrollo de las sociedades manifiesta que el acusado realizó un huerto solar con un señor americano inicialmente de 100 KW que posteriormente se amplió a 300 kW. Que se basó en un contrato que elaboraron entre ellos. Las otras dos sociedades se tuvieron que crear porque una sociedad solo podía explotar 100 kW, pero en realidad era una sola explotación. Que cree que las licencias se obtienen a mediados de septiembre de 2008. Que el pacto inicial cree fue de finales de 2005 y las otras dos sociedades se constituyen en 2006 aunque no sabe la fecha exacta. Que Fabio daba los terrenos, la instalación y los conocimientos y Agustín las placas. Que durante 25 años se acordó que no habría alquiler porque se había acordado con el Estado ese plazo para la explotación. Que el acuerdo de inversión inicial sufrió una modificación de 100 a 300 KW y ello conllevo un coste para la instalación que era inversión del acusado. Que Fabio era inicialmente administrador y Agustín, que estaba en América, no participaba activamente. Que al cabo de unos años el Sr. Agustín y él se percatan de anomalías en la gestión y le encargan a un experto contable que mire la contabilidad y de ahí surgen las irregularidades. Se lo explican al acusado y todo empieza a complicarse. Que acordaron no denunciar a Ilmeri pero a cambio este tenía que ceder la administración. Que él no fue socio fundador que llego después. Que trabajo durante 20 años en Rayo sol para el Sr. Fabio. Que Rayo sol no tenía ninguna relación con las otras sociedades. Que hasta el 2013/14 él no se interesa por el desarrollo de la sociedad, que había confianza en el denunciado. No tuvo un gran interes hasta tener constancia a través del Sr. Agustín de ciertas anomalías que había. Que entre 2010 /14 no pregunto porque no se celebraban juntas en el domicilio social. Que nunca se le convoco a ninguna junta. Que el otro socio Sr. Agustín no venia habitualmente porque vive en EEUU. Vino en 2013 y 2014.
En relación con el nombramiento de Antonieta como administradora manifiesta que ellos supieron tarde que Fabio había pasado la administración a su hija. Que no hubo acuerdo en junta. Que ellos no lo autorizaron. Que se enteró que Antonieta era administradora en mayo de 2014. Que antes creían que el administrador era Fabio. Que el cese de Antonieta se produce en mayo de 2014 a petición suya y del Sr. Agustín. En relación al correo electrónico aportado por la defensa como cuestión previa en el acto del juicio, de fecha 24 de enero de 2010 (correo en el que el sr. Fabio comunica que tras haber hablado con el abogado que lleva el concurso, han llegado a la conclusión de que es necesario transferir las acciones y el trabajo de administrador a Antonieta)(*) el testigo manifiesta que es su correo electrónico y que no recuerda haberlo recibido aunque es posible. Que pude ser que Fabio le comunicara que se iba a cambiar a su hija como administradora por el concurso de Rayo Sol. Que no se le puso de manifiesto ningún poder que Antonieta le otorgara a su padre. Que en el año 2018 llego del registro mercantil una notificación de que el Sr. Fabio quería registrar un poder y ellos inmediatamente lo revocaron. Que no recibieron justificación del uso de estos poderes.
En relación con los contratos de arrendamiento manifiesta que ellos no autorizaron los contratos de arrendamiento. Que los terrenos era la contraprestación del acusado junto a la instalación. Que se había zanjado que durante 25 años no habría alquiler. Que la demanda de desahucio le llego tarde. Que los contratos de alquiler y las facturas nunca le llegaron. Que no tuvieron ningún documenta hasta el desahucio donde llevaron documentos prefabricados y falsos. Que Fabio intento varias veces pedir un alquiler, porque necesitaba dinero, pero siempre se lo habían negado porque era contrario a los arreglos iniciales. Que nunca lo pidió formalmente. Que dentro de la auditoria, que se realizó antes de la demanda de desahucio, no surgió ningún tipo de documento en relación a un alquiler. Que el Sr. Mario no le dio copia de los contratos ni las facturas. Que en octubre de 2014 recibe un correo electrónico del Sr Mario (**) que es un correo que contenía unos pantallazos de una exel que insertaba el Sr. Mario para que le diera la conformidad y dentro había retención de alquiler. Que él le contesto que no procedía y se canceló. Que cree que el Sr. Mario le dijo que nunca habían deducido rentas de alquiler. Que la auditoria lo confirmo. Que no recibió un correo electrónico de 23 de noviembre de 2014 donde se adjuntaba los contratos de arrendamiento y las facturas (***). Que el Sr. Mario le paso al auditor toda la documentación contable hasta 2013 y no figura ningún alquiler. Que el Sr. Mario no le dijo en el año 2009 que había que contabilizar una deuda por renta aunque no se pagaran. Que las juntas de las tres sociedades de 17 de julio de 2015 las convoco él. Que en esa junta se aprobaron las cuentas de los años 2013 y 2014 que preparo el contable que tuvieron después del Sr. Mario. Qua ambas cuentas fueron auditadas. Que a la junta acude Fabio. Cree que Fabio pretendía cobrar el alquiler. Que menciono el alquiler. Que le pidieron la documentación de la que hablaba y no la presento.
El testigo D. Agustín, socio y actual administrador mancumunado de las sociedades manifiesta:
En cuanto al inicio y desarrollo de las sociedades manifiesta que en noviembre de 2005 el acusado y él, hicieron una sociedad de placas solares. Que las otras dos sociedades se constituyen en febrero de 2006. El aportaba 4500 paneles solares para España y el Sr. Fabio ofreció la tierra y gastos durante 25 años. Eso era para las tres sociedades. Que la Junta de Andalucía autorizo la actividad en septiembre de 2008. El invirtió 1,2 millones de dolares y luego 40.000 dolares más en paneles. Al día de hoy siguen produciendo energía solar y la venden a Endesa. Que siguen con las instalaciones en los mismos terrenos. Que antes de entrar ellos como administradores no confiaban en como el denunciado gestionaba las compañías. Que no le habían informado de todas las reuniones y después de haber visto las irregularidades el acusado les ofreció la administración a cambio de no ir a juicio. Esto está escrito y firmado por el acusado. Que el asesor era el Sr. Mario con el que ha hablado poco porque este hablaba poco inglés y el habla poco español. Que la relación era a través del acusado. Que el domicilio de la sociedad estaba en Casabermeja pero no sabe la dirección exacta. Que entre los años 2008 a 2012 ha estado en España en algunas reuniones, pero no eran reuniones generales. Que ni Antonieta ni su padre lo convocaron a junta de socios.
En relación con el nombramiento de Antonieta como administradora manifiesta que sabe que Antonieta era administradora cree que desde 2018, pero no está seguro que no recuerda. Que no tuvo conocimiento de los poderes otorgados por Antonieta a su padre hasta 2018. Que fue hecho en secreto. Que no le dieron explicación sobre el uso de los poderes. Que el cese de Antonieta fue en mayo de 2014 y el motivo fueron irregularidades contables que se descubrieron.
En relación con los contratos de arrendamiento manifiesta que el no autorizo al acusado a cobrar una renta por el terreno. Que el acuerdo era que no había que pagar alquiler durante 25 años. Que no autorizo ni firmo ningún contrato de arrendamiento en los que se obligara a las sociedades a pagar. Que no le enviaron ningún contrato de arrendamiento. Que nunca hubo un acuerdo de pagar una renta. Que en los bancos tampoco hay cargos por renta. Que el acusado no le dijo nunca que había un sobrecosto en la instalación y tenía que cobrar un alquiler. Que no sabe que el acusado puso una demanda de desahucio. Que no asistió a la junta de julio de 2015. Que la conocía, pero no vino.
El testigo D. Mario, asesor de las sociedades y del Sr. Fabio, manifiesta que fue asesor fiscal y contable de las tres sociedades las cuales actuaban como una. Que el que daba las instrucciones era el Sr. Fabio y cuando este dejo la administración se nombró administradora a su hija Antonieta, cree que enero de 2014, pero el siguió siendo el administrador. Que recuerda algo de que el Sr. Fabio nombra como administradora a su hija por la situación de su sociedad Rayosol que estaba o podía entrar en concurso. Que el domicilio de las sociedades se puso en su despacho en la Plaza Costa del Sol de Torremolinos y el recibía las notificaciones de las sociedades. La dirección de Marbella supone que era la del administrador que sustituye a Antonieta. Que no recuerda si inscribió el nombramiento de Antonieta en el Registro. Que desde que se constituyeron las sociedades toda la relación la tuvo con el Sr. Fabio. Que ni el Sr. Agustín ni el Sr. Dionisio se dirigieron a el hasta que este último fue nombrado administrador. Que el presumía que las sociedades consentían que el Sr. Fabio se encargara de toda la burocracia. Que no recuerda si el acta de 28 de enero de 2010 la redacto él, pero normalmente toda la documentación se redactaba en su despacho y luego se la entregaba al administrador que la devolvía firmada. Que en la contabilidad se apuntaban concepto de rentas, no desde el principio, quizás desde el 2009 se empezaron a registrar estos asientos. Que como la sociedad no tenía liquidez no se pagaban las rentas. Que pagan mucho arrendamiento financiero por la instalación de las placas y solicitaban aplazamientos de pagos en las liquidaciones tributarias. Que en la documentación que se puso a disposición del Sr. Dionisio figuraban recibos que aunque no estaban pagados figuraban en la contabilidad. Que cree que el Sr. Dionisio retiro la documentación en enero de 2015. Que los contratos de arrendamiento se redactan en su despacho por un empleado suyo el 1 de enero de 2014. Que no puede asegurar que los contratos de alquiler se le facilitaran al Sr. Dionisio en enero de 2015. Que recibe un correo electrónico del Sr. Dionisio para que le facilite todo lo pendiente de pago del tercer y cuarto trimestre de 2014. Que en la liquidación que le facilita se incluyen unas retenciones por alquiler y el otro le dice que siguiendo instrucciones del Sr. Agustín eso no se paga.
(*) correo electrónico fecha
Después de tener una larga conversación con mi abogado que esta manejando mi solicitud para el concurso, llegamos a la conclusión de que es necesario transferir las acciones y el trabajo de administrador de mi a Antonieta.
Realmente ni me gusta hacer esto, pero si no lo hago corro el riesgo de perder mi participación en el proyecto Casabermrja, que es mi fondo de pensiones. Así que no puedo permitirme eso.
Aunque Antonieta será la administradora en nombre, me dará un poder notarial para manejar asuntos bancarios o cualquier otra cosa que deba hacerse. Solo firmara las declaraciones de impuestos y asuntos similares.
Como es mi hija por ley no necesitamos un consentimiento por escrito para la venta de las acciones de los demás accionistas.
Tengo la intención de que esta transferencia sea temporal y cuando mi responsabilidad personal haya sido aclarada en los tribunales, retirare las acciones de Antonieta. Esta previsto firmar la venta en Notario tal vez el próximo viernes. Una vez más, no cambiara nada en nuestra relación o con respecto a la propiedad real de las plantas solares......'
(**) correos electrónicos de fecha
De acuerdo con tu solicitud te envío los libros de IVA, tanto soportado como repercutido correspondiente al 3ºtrimestre/14 de cada una de las empresas.... Por otra parte, la retención por alquileres corresponde al alquiler pasado por Cipriano correspondiente al primer semestre de 2014.....' Contestación de Dionisio: ' Mario, No proceden las facturas de alquileres y no se deben considerar por orden especifica de Agustín. Haz por favor la corrección correspondiente y envíame cuanto antes para que te demos el visto bueno....'
(***) correo electrónico de fecha
Acordamos en nuestra reunión de septiembre de 2013 en Casabermeja que a partir del 1 de enero de 2014 documentaríamos todos los gastos de la forma debida con facturas y contratos. Sabes por los correos electrónicos que te he enviado que desde 1/1/2009, he estado cobrando una renta por la propiedad, ya que se requiere legalmente ( lo cual ha sido confirmado por las auditorias de Gran-Thornton ha realizado a las empresas). Prepare un contrato a principio de año y desde entonces he estado facturando conforme a eso.
Este fue uno de los asuntos a tratar en la reunión de este fin de semana, que se limito a una breve visita el viernes por la tarde y una visita técnica a las plantas ayer. Por desgracia Dionisio no tuvo tiempo de sentarse con nosotros tras la visita, ni tampoco hoy para explicar la enorme cantidad de falsedades que figuraban en el informe.
Puedes que recuerdes que cuando cambiamos de administradores nos vimos en el parador de golf cerca de nuestra fabrica para charlar antes de ir al notario.
En ese momento te dije que había preparado un contrato de arrendamiento, pero debido a que teníamos cita en la notaria no tuvimos tiempo de examinarlo a fondo. Tras la reunión en la notaria, te fuiste al día siguiente a los EEUU.
Esperabas que volvieras en unas cuantas semanas tal y como me dijiste, pero estas se convirtieron en meses. De hecho no volviste hasta septiembre. En ese momento solo nos encontramos en la planta para reunirnos con Solar Services. Tras esta reunión se suponía que nos íbamos a sentar y ver los asuntos urgentes, pero entonces empezaste a sentirte mal y te fuiste a Marbella con Dionisio. Al dia siguiente te fuiste a los estados Unidos y de nuevo no tuvimos tiempo de hablar de asuntos importantes.
Debido a que tengo una factura pendiente y otra que ha sido emitida recientemente, este asunto ya no puede esperar y te adjunto las facturas correspondientes al ultimo semestre de 2014, así como los contratos de arrendamiento para que tengas una copia de los mismos.....'
Correo electrónico de fecha
Me alegro escucharte Agustín, el pasado Jueves,
................... He preparado una carta para ti que Salvadora enviara mañana. Contiene el acta de la junta general de socios y los balances de situación, mas las cuentas de perdidas y ganancias. Mario me dijo que tengo que hacer un contrato de alquiler con las tres empresas para el arrendamiento del terreno. Este contrato de arrendamiento tiene que establecerse por un importe anual razonable para que resulte creíble para hacienda. Lo hemos establecido provisionalmente en 1920 E/ año/empresa. Es el mínimo que podemos aplicar. Se que inicialmente se acordó que no pagarías ningún alquiler, pero este asunto es inevitable, mas ahora que tengo que solicitar reorganización al amparo de la ley norteamericana de quiebras chapter 11 con Rayosol y el juez encargado del caso Rayosol va a mirar mi situación financiera personal con lupa. Además no estoy comunicando a las empresas el dinero que le estoy pagando a Geronimo por el trabajo que esta haciendo con los sistemas de control (250 euros/semana). Ni tampoco estoy cobrando por el tiempo que dedico, ni la gasolina y otros gastos que tengo por trabajar en Casabermeja. Por lo cual te ruego aceptes la situación sin protestas. Tu parte es solo 2.880 E/año y esta cantidad es deducible para nuestras empresas. Sin embargo estoy obligado a declarar este ingreso en mi declaración fiscal.....'
Correo electrónico de
Aprobación de los libros de los años 2009, 2020,2011 y 2012.
Intereses de los préstamos a socios....
Contrato por el arrendamiento de la propiedad. En la actualidad este es de 170 E/mes para cada empresa y por supuesto es fiscalmente deducible. Este contrato es también urgente ya que si tenemos una inspección de hacienda tendremos problemas con esto.
Contrato por los servicios de Dionisio.....
Por favor escribe una carta a Leovigildo para que te represente en junta general. Se e-mail es DIRECCION004. Te ruego me envíes copia para que sepa que se lo has enviado. Él tiene un poder tuyo, pero hay que confirmarle por e-mail que estás de acuerdo con todos los puntos anteriores.
Tan pronto como él tenga tu autorización convocare una junta general........'
El relato histórico de la sentencia de instancia se ha elaborado incluyendo la prueba documental unida a las actuaciones, no habiendo considerado necesario el testimonio del procedimiento de desahucio cuyo datos obran en las copias aportadas, al haberse manifestado por ambas partes que el procedimiento esta actualmente suspendido por prejudicialidad penal en tanto se dicte resolución en el presente procedimiento.
El Artículo 392 CP
En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, según reiterada del TS) son los siguientes:
a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal. El precepto obliga en primer lugar a poner el objeto material del delito en relación con alguna de las falsedades de los tres primeros números del apartado primero del artículo 390 del C.P. El supuesto del que se parte en el caso de autos es si por los acusados se cometió en documento mercantil las falsedades previstas en los números 1, 2 y 3, 'alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial', 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad' y 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido'.
Por tanto no se configura como falsedad en documento la falsedad descrita en el número cuatro del artículo 390, falsedad ideológica, de faltar a la verdad en la narración de los hechos, que no se prevé como delito.
Como señala la STS 28.199, 'la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la TS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP. ( SSTS 11.2.99, 11.7.2002, 26.9.2002, 3.2.2003, 2.2.2004, 30.3.2004)'.
Ello supone una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que aparezca provenir de un autor diferente del efectivo -autenticidad subjetiva o genuinidad-; b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante; y c) la formación de un documento enteramente falso que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó -la falta de autenticidad objetiva-. Por tanto, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, (art. 390.1.4ª), mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento, subsumibles en el núm. 2 del susodicho art. 390 (simulación), STS 14.12.99; es relevante la alteración del documento, aunque el autor aparente coincida con el real, si dicha alteración se refiere al objeto, contenido y fecha del mismo ( STS 29.1.2003 ).
b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno ( STS 476/2016, de 2 de junio)
De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de los acusados pues el acusado, Sr. Fabio, al verse privado de la administración primero de derecho y después de hecho de las tres sociedades a través de las cuales se explotaba el huerto solar , - negocio que había concertado inicialmente con el Sr. Agustín y al que posteriormente se incorpora el Sr. Dionisio-, creyéndose con el derecho, nunca reconocido por los otros socios, a cobrar una renta por los terrenos donde se instalaron las placas que eran de su propiedad - a pesar de que inicialmente se había pactado la cesión gratuita durante 25 años -, y sabiendo que este derecho no le iba a ser reconocido por los nuevos administradores, en connivencia con su hija la también acusada Doña Antonieta, la cual había sido la administradora de derecho de las sociedades hasta mayo de 2014, simulan la existencia de unos arrendamientos inexistentes , confeccionando tres contratos, uno para cada sociedad que firman, de un lado, la acusada como arrendataria en representación de las sociedades y de otro, el acusado con arrendador y fechan el día 1 de mayo de 2014 siendo la primera vez que aparecen físicamente los contratos el 23 de noviembre de 2014, fecha en el que el acusado los manda a través de un email a los otros socios junto a tres facturas fechadas el 5 de noviembre de 2014 emitidas por el Sr. Fabio a cada una de las sociedades por el alquiler de los terrenos desde el 1 de julio de 2014 a 31 de diciembre de 2014
A tal efecto, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados y atribuirle la comisión del delito:
1. Declaración testigos D. Dionisio y D. Agustín socios y actuales administradores mancumunado de las sociedades que niegan tajantemente haber autorizado ningún contrato de arrendamiento ni haber tenido conocimiento de contrato alguno hasta la demanda de desahucio, manifestandose por el Sr. Dionisio que Fabio intento varias veces pedir, no formalmente, un alquiler, pero siempre se lo habían negado porque era contrario al acuerdo inicial de cesión gratuita de los terrenos durante 25 años. No es atendible la versión dada por la acusada Doña. Antonieta en el acto del juicio ( primera declaración puesto que durante la instrucción se acogió a no declarar) de haber contado con la autorización de los socios para firmar los contratos y ello porque no solo este extremo ha sido negado por los mismos sino porque es poco creíble que, tras años reclamándolo y no obteniéndolo, precisamente obtuviera dicha autorización verbal en un momento en que existía una situación de conflicto patente con disconformidad de los socios con la gestión social los cuales incluso habían encargado una auditoria externa que determino el cese de Doña. Antonieta y exclusión de su padre en la administración de las sociedades.
2. La existencia de un pacto inicial que eximia a las sociedades de pagar renta por el uso de los terrenos durante 25 años.
3. De los propios correos electrónicos aportados por el acusado; así del correo electrónico de
4. De la declaración del Sr. Mario el cual si bien recuerda que los contratos se hicieron en su despacho el uno de mayo por un empleado suyo, los hizo a petición del Sr. Fabio sin saber si los acusados habían sido autorizados por los otros socios para hacerlos y sin recordar si estos contratos se entregaron a los nuevos administradores cuando estos recogieron la documentación, los cuales niegan haberlos recibidos.
5. El Sr. Fabio no reclama a las sociedades el pago de ninguna renta por alquiler hasta que el día 12 de febrero de 2015 envía un burofax al domicilio social de las sociedades con pleno conocimiento que dicho domicilio social era el despacho de asesor Sr. Mario que ya no tenía relación con las sociedades y por tanto sabiendas que el mismo no iba a ser recepcionado por los nuevos administradores que tenían el domicilio en Marbella.
6. La primera factura por alquiler, cuyo pago no consta que fuera reclamado, se hace por el primer semestre del año 2014 y se intenta incluir en la declaración fiscal del tercer trimestre de 2014, fecha en la que Doña. Antonieta no era administradora, aprovechando que el Sr. Mario aun tenía la contabilidad estando en fase de transición de la misma a los nuevos administradores, que no lo admiten como consta en el intercambio de correos entre la Sr. Mario y el Sr. Dionisio.
7. La propia declaración de acusado que manifiesta que la decisión de hacer los contratos fue suya y lo decide porque las otras dos empresas no tenían acuerdo con él y porque al ser un pago en especie su asesor le aconsejo hacer los contratos.
Insiste la defensa en un argumento para descartar la tipicidad de la conducta de los acusados, cual es la existencia de causa en los contratos que estaban justificados en una variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordar la exención de pago de renta tal es el aumento de la inversión inicialmente pactada que solo se refería a la entidad kent Marck solar y no a las otras dos sociedades y que se pusieron de manifiesto en el año 2009 en el correo electrónico que el acusado remite al Sr. Agustín en el que se hacía constar la necesidad de realizar un contrato de arrendamiento
No puede apreciarse la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 2000, 4 de marzo de 2002, 9 y 13 de junio y 16 de julio de 2003, 24 de septiembre, 25 de octubre y 20 de diciembre de 2004, 4, 11 y 23 de febrero y 21 de marzo de 2005, 7 de abril, 9 y 11 de mayo, 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2006 y 20 de marzo y 7 de noviembre de 2007, 22 de marzo de 2010, 25 de marzo de 2014, 24 de julio de 2015, 2 de marzo, 6 de abril y 16 de junio de 2016), enseña que no debe apreciarse la continuidad delictiva en los supuestos de alteración de datos de varios documentos cuando se realiza en un solo acto; considera que, en tal caso, existe una sola acción o hecho delictivo, que no puede jurídicamente descomponerse en acciones diferentes. Hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a apreciar un supuesto de lo que la doctrina viene denominando unidad natural de acción. Y la definición del delito continuado que da el art. 74 del CP exige el presupuesto básico de la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones.
En este caso, aunque los documentos falsificados son tres uno en relación a cada sociedad, las mismas actuaban como una sola, siendo la misma explotación y fueron elaborados para su presentación en el mismo pleito sin que existe ningún dato acreditativo de que fueran confeccionados en momentos distintos.
Por lo que se refiere al delito de estafa procesal como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2003, el mismo se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituiría, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras.
Para integrar el tipo de estafa que nos ocupa han de concurrir los siguientes elementos:
a. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;
b. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;
c. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;
d. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en este sentido la STS. 1980/2002).
Los referidos contratos de arrendamiento fueron realizados y firmados, por los acusados simulando una relación de arrendamiento inexistente y ello con la finalidad de que se aceptaran como auténticos en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Antequera, procedimiento por desahucio que interpone el acusado frente a las sociedades en cuyo representación como administradora, cuando en realidad ya no lo era, había actuado la acusada, de forma que facilitara la plena estimación de la demanda y ello con un evidente interés económico o bien de cobrar una rentas no debidas o bien para conseguir recuperar las posesión de las fincas cedidas a las sociedades de las que era socio, por lo que la falsedad debe considerarse medio para la comisión de un delito de estafa procesal intentada (no llegó a celebrarse Juicio de desahucio como ya se ha indicado).
Existió en este caso una actividad concretamente engañosa con aptitud para dar lugar a un conocimiento erróneo de la realidad en el órgano judicial llamado a conocer del juicio de desahucio, pues no sólo se trata de una mera afirmación falsa o de la ocultación de datos verdaderos, conductas que resultarían de suyo insuficientes en cuanto en el proceso civil no existe obligación jurídica de decir la verdad en perjuicio de los propios intereses ( Sentencias de 21 de septiembre de 1991, 27 de abril de 2005 y 23 de octubre de 2006), sino que se aportaron al proceso documentos falsos, con verosimilitud suficiente para engañar y hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional. Los supuestos que resuelven las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011, 25 de marzo de 2014, 17 de marzo y 15 de noviembre de 2016, 21 y 22 de septiembre de 2017, son todos ellos relativos a la presentación de documentos falsos.
La posibilidad de contradicción procesal permitió a la parte perjudicada articular las alegaciones oportunas en defensa de sus intereses, que han llevado a poner de relieve la falsedad de los documentos aportados, razón por la que la cual se suspende el procedimiento a la espera de la prejudicialidad penal por lo que la estafa procesal no supera el grado de tentativa, pues sólo se consuma cuando recae la correspondiente resolución judicial sobre el fondo de la cuestión planteada ( Sentencias 14 de febrero de 2005, 17 de marzo, 5 de abril y 21 de junio de 2006, 5 de febrero de 2012, 25 de marzo de 2014, 18 de mayo y 17 de junio de 2016 y 18 de abril de 2017) aunque no haya alcanzado firmeza.
Esta Sala descarta la aplicación del tipo agravado del apartado sexto del art. 250 CP, solicitada por la acusación particular. Al respecto el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de julio de 2007 , señala 'que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.' . En el presente supuesto al tiempo de simularse los contratos de arrendamiento y más aun al tiempo de presentarse los mismos en el juicio de desahucio, la relación entre el acusado, administrador de hecho de las sociedades y los otros socios no era de confianza hasta el punto, como se ha mencionado anteriormente que el Sr. Agustín había encargado una auditoría externa y se había cesado a los acusados en la administración de las sociedades.
Los arts. 131 y 132 CP, en relación a la prescripción disponen
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.
3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.
De este modo, la aplicación de los mencionados preceptos permitiría afirmar en relación con la falsedad de las actas de nombramiento de la acusada como administradora delas sociedades : a) que dado que el delito de falsedad en documento mercantil tiene señalada pena de prisión que no superan los 5 años el plazo de prescripción es de 5 años; b) que dado que los hechos se refieren a una
Respecto a la falsedad del resto de las juntas universales de socios de las tres sociedades de los años 2011, 2012 y 2013 por las que se aprobaban las cuentas anuales, aun habiendo quedo acreditado que las mismas no tuvieron lugar con asistencia de los demás socios al contrario de lo que se hace constar en las mismas, no se aprecia que concurra en los acusados el dolo falsario ni tampoco la existencia de un daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico, presupuesto necesario del delito, conforme a la reiterada jurisprudencia a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior. Las juntas tenían como único objeto la aprobación de las cuentas anuales y aunque no constan firmadas lo cierto es que las cuentas que se aprobaban fueron presentadas en el registro mercantil por lo que la administradora tuvo que certificar la aprobación de las mismas. Sin embargo no se ha acreditado que al certificarse la asistencia de todos los socios a dichas Juntas inexistentes, se hubiese simulado o falsificado la firma de ninguna de ellos, ni que se adoptase ningún acuerdo lesivo para los intereses de las sociedades o los socios puesto que se limitaban a aprobar las cuentas anuales con la única y exclusiva finalidad de permitir su acceso al Registro Mercantil, requisito imprescindible que debe cumplir toda sociedad para la correcta observancia de las obligaciones que se le imponen legalmente, teniendo en cuenta además que los socios han consentido de forma implícita esta actuación desde la constitución de las sociedades sin haber formulado oposición alguna a ese modo informal de proceder, a pesar de ser conocedores del mismo. En este sentido el Sr. Dionisio manifiesta que hasta el 2013/14 el no se interesa por el desarrollo de la sociedad porque había confianza en el denunciado y que el otro socio Agustín, residente en EEUU, no participaba activamente ni venia habitualmente que vino en 2013 y 2014.
Procede por la anterior la absolución en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación a las actas de la Juntas referidas.
1º) El delito continuado del art. 292 CP se atribuye por la aprobación de las cuentas anuales desde la constitución de las sociedades hasta el año 2012 sin haber convocado a los socios a junta para su aprobación.
2º) El delito societario continuado del art. 293 CP se refiere a que los acusados impidieron a los socios el derecho a participar en la sociedad al no haberse convocado juntas de socios.
El art. 292 CP castiga a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito. Por ello, aun existiendo una mayoría ficticia, si el acuerdo adoptado no es lesivo, entonces tal acuerdo resultaría nulo de pleno derecho por ser contrario a la Ley, es decir, supone un acuerdo impugnable pero no perseguible desde la perspectiva penal como delito societario. Ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio que los acuerdos por los que se aprobaron las cuentas de las sociedades de los años 2010 a 2012 en Juntas universales de socios de los años 2011 a 2013 a las que no fueron convocados ni asistieron los otros dos socios, fueran lesivos para la sociedad o los socios.
El art. 393 CP castiga a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes.
La jurisprudcencia avala una interpretación restrictiva de este tipo penal, ajustada a los principios que informan el derecho penal. En este sentido STS Sala 2ª, de 07-06-2017, nº 413/2017 al analizar el mencionado tipo establece: ' Esta Sala en su sentencia nº 1953/2002, de 26 de noviembre , reiterada en la 284/2'15 de 12 de mayo, delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril , a propósito del artículo 291 C.P , que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2CC ).
Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal...'
En el caso de falta de convocatoria de junta, para que se entiendan cumplidas las exigencias del artículo 293 del Código Penal, es necesario al menos que el socio haya requerido formalmente a los administradores para su celebración ( STS 796/2006, de 14 de julio, y 1351/2009, de 22 de diciembre). En el presente supuesto no hubo tal requerimiento de convocatorias de juntas de socios. Así el Sr. Dionisio manifiesta en el acto del juicio que entre 2010 /14 no pregunto porque no se celebraban juntas en el domicilio social y el Sr. Agustín se limita a decir que ni Doña Antonieta ni su padre lo convocaron a junta de socios pero no manifiesta haber solicitado la convocatoria de juntas en este periodo. Tampoco hay constancia escrita alguna de que se realizara requerimiento en tal sentido. Cuando los socios Sr. Agustín y Sr. Dionisio lo piden, se celebran juntas de las sociedades en mayo de 2014, en las que se acuerda cesar a Doña Antonieta como administradora del sociedades, poniéndose la documentación a disposición de los mismos que pasan a ser los nuevos administradores.
Ello aboca al dictado de un pronunciamiento absolutorio en lo que tales delitos respectan.
En el presente caso, el delito falsario se castiga con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a 12 meses y la estafa procesal con pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, si bien al considerarse intentada (art. 62) debe rebajarse en un grado, esto es, de seis meses a doce meses de prisión y multa de tres a seis meses.
Con ello la regla penológica del art 77 del CP para el concurso medial obliga a imponer pena superior a la que hubiera correspondido por la infracción más grave (en nuestro supuesto la falsedad documental), individualizando, dentro de tal limite según las reglas del art. 66 CP.
No concurren modificativas, artículo 66.6 del Código Penal, cobrando interés entonces, para la individualización, especialmente el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos. Con ello, se debe imponer la pena prevista para aquella infracción penal, considerando ajustado al contenido de lo injusto de la conducta, la pena de un año y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de nueve meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago.
Se ha fijado la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 10 euros, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, ya en la STS de 11 de julio de 2001, afirma que : 'el articulo 50.5 del código penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas de los acusados, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Tal es lo que sucede en este caso en que se ha fijado una cuota de multa de 10 euros que resulta proporcionada en tanto consta que los acusados son socios de las tres mercantiles denunciantes y cabe presumir que tienen recursos suficientes para hacer frente a una sanción tan moderada como la impuesta en la presente sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a
Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.