Sentencia Penal Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 903/2021 de 29 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000903/2021

NIG: 3801741220200003926

Resolución:Sentencia 000310/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000058/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Interviniente: Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Sta.Cruz de TNF

Apelante: Domingo; Abogado: Elena Cristina Diaz Gonzalez; Procurador: Francisca Adan Diaz

Apelante: Efrain; Abogado: Maria Zoraida Leiva Romero; Procurador: Francisca Adan Diaz

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 903/21, procedente del Procedimiento Abreviado nº 058/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Efrain y don Domingo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 058/21, con fecha 22 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Domingo, con NIE NUM000, y Efrain, con NIE NUM001, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autores criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales por mitad.

Los condenados se encuentran en situación de presos preventivos desde el día 5 de noviembre de 2020, y ante el eventual recuso que pueda interponerse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 504 de la LECrim, se acuerda mantener su situación de prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, esto es, hasta es el día 6 de agosto de 2022.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 01:30 horas del día 30 de octubre de 2020, el acusado Domingo y Efrain, el primero de ellos con NIE nº NUM000, mayor de edad, condenado por el Juzgado de instrucción 3 de DIRECCION002 por un delito de desobediencia a la autoridad firme el 15/04/2020 condenado a 6 meses de prisión, pena suspendida desde el 15/04/2020 por dos años y el segundo reseñado, mayor de edad, con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, al encontrarse a Cristobal que en ese momento se encontraba en las inmediaciones del parque que se encuentra en la C/ DIRECCION000 de DIRECCION001, localidad de DIRECCION002, partido judicial de DIRECCION002, le inquirieron para que les acompañara a un portal de un edificio donde le dijeron que les diera el teléfono móvil que portaba, negándose el perjudicado, siendo en ese instante en el que mientras el acusado Efrain le agarraba, el acusado Domingo, le esgrimió una navaja que portaba, poniendosela en el muslo al perjudicado, apoderándose finalmente del teléfono móvil marca Huawei mod. p20, pericialmente tasado en la cantidad de 250 euros que portaba.

Acto seguido lo llevaron a una obra que se encontraba cerrada y ahí le dijeron que si les daba dinero le devolverían el móvil, consiguiendo el acusado convencerlos para que lo dejaran ir a su casa a buscar dinero, lo que hizo y se quedó en su casa y se lo contó a su madre, recuperando el móvil a los días que le fue entregado por la mujer de Efrain.

Los acusados se encuentran en prisión provisional acordada por Auto de fecha 5 de noviembre de 2020.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que tuvieron efectiva entrada el 19 de julio de 2021, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 29 de julio de 2021.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Efrain y don Domingo recurre la sentencia de fecha 22 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 058/21, en la que se les condenaba como autores de un delito robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene que, si bien ambas partes habrían relatado una historia muy similar, solo se contaría con versiones contradictorias con relación a si la entrega del teléfono móvil por el denunciante fue o no voluntaria, afirmándose que no habría quedado acreditado que se tratase de un robo y, mucho menos, con uso de un instrumento peligroso. Se cuestiona la conclusión al respecto alcanzada en la sentencia de instancia al afirmase que se habría otorgado plena credibilidad a todo lo denunciado por don Cristobal, que fue simplemente reiterado por su madre, la cual, no siendo testigo de los hechos, solo conocería lo que su hijo pudo referirle. Se refieren las contradicciones en las que se entiende que habría incurrido el Sr. Cristobal, quien, negando la existencia de testigos, llegó a señalar que se encontraba un tercer chico al que no conocía y un cuarto que se fue de la zona desde el primer momento, siendo este último con el que mantuvo la conversación a través de Instagram que consta en la causa, pese a lo cual no fue llamado a testificar ni se habría dado traslado a la defensa de esa documental, pese a que en la sentencia se afirma que no fue impugnada por la defensa, teniéndose en cuenta la misma para reforzar la credibilidad del denunciante. También se refiere que este último tampoco mostró seguridad al describir el instrumento utilizado, no estando seguro en el plenario de si se trataba de una navaja o de un cuchillo, pese a que hasta ese momento había mantenido que era una navaja, tratándose de un objeto que nunca fue intervenido, pese a lo cual se habría apreciado el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso. Se reitera que los apelantes han negado en todo momento haber ejercido intimidación alguna, afirmando que el denunciante fue a buscarles después de medianoche en una zona en la que sabía que se reunían, buscando venganza contra otro chico que previamente le había agredido, por lo que la denuncia sería una invención para justificarse ante su madre el empeño de su teléfono móvil para conseguir el dinero para que los encausados le ayudaran respecto de la persona que le había agredido. Se refiere igualmente la aplicación del principio in dubio pro reo. En segundo lugar, y con carácter subsidiario, se sostiene que sería de aplicación el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, afirmándose que el arma utilizada era de pequeñas dimensiones al tratarse de una navaja o de un cuchillo, siendo únicamente exhibida, sin que se causara daño alguno al perjudicado, atendiendo también al valor de lo sustraído, siendo así su mera exhibición compatible con el subtipo atenuado. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose a los apelantes del delito por el que han sido condenados, o, subsidiariamente, se elimine la apreciación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso y se aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal.

SEGUNDO.- El primer motivo sobre el que se articula el recurso de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la alegación de error en la apreciación de la prueba en los términos expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta resolución. El motivo ha de ser desestimado.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las declaraciones del encausado Sr. Efrain, en tanto que el encausado Sr. Domingo se acogió a su derecho a no declarar, del perjudicado y de la restante testigo de cargo, pericial acerca de la valoración del objeto sustraído, introducida como pericial documentada al no ser objeto de impugnación, y resto de documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los encausados ahora recurrentes, ya condenados, Efrain y Domingo, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su videograbación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; SsTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4- 1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el perjudicado don Cristobal, el cual ratificó en el acto del juicio, en lo esencial y sin desviaciones apreciables respecto de los hechos nucleares, ni mucho menos contradicciones sustanciales, tanto su denuncia en sede policial (folios nº 3 y 4) como su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa (folios nº 49 a 53 de las actuaciones), refiriendo cómo, al intentar localizar a un conocido, terminó contactando con los encausados, los cuales, con diferentes pretextos, lograron llevarle a un portal de un edificio, lugar en el que, aprovechando que eran dos y al negarse él a entregarles su teléfono móvil, el encausado Domingo sacó una navaja o cuchillo (lo describió como algo metálico que tenía punta, sin poder precisar si se trataba de un cuchillo o de una navaja) y le amenazó con el mismo, llegándole a rozar con ese instrumento la zona del muslo con la clara finalidad de amedrentarle, mientras que el encausado Efrain le agarró por los brazos, exigiéndole ambos que les entregase su teléfono móvil, a lo que finalmente tuvo que acceder, apoderándose los encausados del mismo. Añadió que logró recuperar su teléfono cuando, tras ser detenidos ambos encausados y ser enviados a prisión, la pareja sentimental de Efrain se lo entregó a su madre, si bien lo habían formateado, habiendo perdido toda la información que contenía. El perjudicado reconoció en el plenario a ambos encausados como las dos personas que cometieron los hechos, sin albergar duda alguna al respecto, ratificando así los reconocimientos fotográficos de los mismos que ya había efectuado en sede policial (folios nº 9 a 12). En la sentencia de instancia se indicó que su declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

A ello se une la declaración prestada por la testigo doña Trinidad, quien resulta ser la madre del perjudicado. La misma, si bien no fue testigo directo de los hechos, pudiendo conocer acerca de lo sucedido lo que su hijo le pudo referir, sí fue testigo de aspectos que periféricamente corroboran la declaración de la víctima. Así, apreció el estado de palpable nerviosismo que presentaba su hijo, estando realmente atemorizado, logrando que finalmente le refiriese lo sucedido y quiénes eran los dos autores de los hechos. Igualmente, y contradiciendo frontalmente la pretendida y fabuladora versión exculpatoria ofrecida por el encausado Efrain (señaló que la víctima vino a pedirles ayuda porque se había peleado con un tercero, encontrándose ensangrentado, siendo él el que les ofreció empeñar su móvil para pagarles), fue categórica al afirmar que, si bien su hijo mantuvo esa noche una discusión con un amigo llamado Ruperto, el mismo no tenía signo físico alguno de haberse peleado ni, en especial, su ropa presentaba mancha alguna de sangre. Asimismo, relató las gestiones que, antes de presentar la denuncia, efectuó por su cuenta con diversos conocidos para lograr que Efrain le devolviese el teléfono móvil. Así, y dado que le conocía de vista pues éste tenía a su hijo en el mismo colegio en el que ella tiene al menor de sus hijos y tras conseguir su número de teléfono, en un principio Efrain se avino a devolverle el teléfono al día siguiente, quedando a tal fin en el colegio en el que estudiaban sus respectivos hijos, si bien Efrain se presentó sin el móvil aduciendo que ya no lo tenía y que para recuperarlo tenía que pagar 50 euros. Motivo por el que finalmente se interpuso la denuncia. La Sra. Trinidad fue también tajante al desmentir al citado encausado cuando el mismo refirió, pretendiendo rebajar la gravedad de los hechos, que en esa ocasión mantuvieron una charla tan distendida que incluso fumaron juntos un porro. La testigo negó tal extremo de forma tajante, indicando que en realidad Efrain le dio a entender que si quería recuperar el móvil de su hijo tenía que pagarle 50 euros pues ya no lo tenía en su poder. La Sra. Trinidad señaló que finalmente lograron recuperar el móvil cuando, estando ya detenido ambos encausados, la pareja sentimental de Efrain se lo devolvió, presentando su cámara rota.

Igualmente, en la sentencia de instancia se valoró como corroboración periférica de la declaración del perjudicado la conversación que a través de una red social el mismo mantuvo con otra de las personas que inicialmente se encontraba con los encausados y que luego no tuvo participación en los hechos, obrando los mensajes que la integran unidos a los folios nº 54 a 64. Tales mensajes no fueron objeto de impugnación, sin que pueda sostenerse que no se le dio traslado de los mismos a la defensa pues obraban unidos a las actuaciones el mismo día en el que se estaban practicando las distintas declaraciones en sede judicial a las que asistía la letrada de la defensa. Letrada que también estuvo presente en la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, durante la cual el Ministerio Fiscal efectuó expresa mención a esos mensajes como un indicio más de criminalidad, siendo también referida su existencia en el plenario. De ahí que la defensa siempre ha tenido posibilidad real de acceder a los mencionados mensajes y conocer su contenido, así como impugnarlos si así lo hubiese considerado procedente o interesar la declaración testifical del interlocutor del perjudicado. Nada de ello se ha hecho, siendo su pasividad al respecto solo imputable a la misma.

Por lo demás, y por los motivos hasta ahora expuestos, carece de la más mínima credibilidad la pretendida versión exculpatoria ofrecida por el encausado Sr. Efrain, si bien, al declarar en el plenario, se situó como uno de los autores de los hechos, situando de paso también en tal condición el también encausado Sr. Domingo, reconociendo igualmente que contactó con la Sra. Trinidad cuando ésta le pidió que le devolviera el teléfono móvil de su hijo, así como que finalmente le fue devuelto por su pareja sentimental, confirmando así que se apoderó del mismo.

En todo caso, como se deriva de la actuación conjunta de ambos encausados, existía entre ellos, siquiera de forma tácita, un acuerdo o 'pactum escaeleris' o 'societas scaeleris' para cometer el hecho delictivo declarado probado, por lo que a los dos les son comunicables los concretos actos que a tal fin, y dentro de la normal dinámica comisiva del delito patrimonial cometido, cualquiera de ellos efectuara para alcanzar ese objetivo, incluidos naturalmente los concretos actos de intimidación, como es el caso del uso de armas, y, eventualmente de haberse producido, la violencia física necesarios para vencer la resistencia de la víctima a ser desposeída de sus efectos, y, por ende, de las lesiones sufridas por la misma por tal motivo. En efecto, como se señala en la STS 311/2014, de 16 de abril 'A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.', para concluirse que 'En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.'. Por su parte, en la STS 84/2010, de 18 de febrero, se recuerda que '... la comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de la realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 24.2, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS. 930/2000 de 27.5), independientemente de quien porte el arma ( SSTS. 596/2002 de 8.3, 92/2006 de 9.2).'.

Por otra parte, tampoco puede ser acogido el cuestionamiento de la aplicación del subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, previsto en el artículo 242.3 del Código Penal. En efecto, sosteniéndose que el perjudicado no mostró seguridad al describir el instrumento utilizado, no estando seguro en el plenario de si se trataba de una navaja o de un cuchillo, pese a que hasta ese momento había mantenido que era una navaja, tratándose de un objeto que nunca fue intervenido, debe señalarse que, de una u otra manera, se trataba de un arma blanca y, como tal, susceptible de integrar el referido subtipo agravado.

Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia ha considerado armas a efectos del subtipo agravado de robo tanto a las de fuego como a las denominadas 'blancas', así los cuchillos, puñales, navajas, destornilladores, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes o cualquier otro instrumento analógico, capaz de pinchar o punzar, pues todos ellos son medios peligrosos que aumentan la capacidad agresiva del autor ( ATS 1792/1999, de 8 de septiembre -con cita de la STS de 26 de mayo de 1992- y STS 1775/1999, de 9 de diciembre). De ahí que, conforme se deriva de la STS 1466/1998, de 25 de noviembre, la exigencia de que se describa el arma sólo afecta a los supuestos en los que esa carencia descriptiva suscita dudas sobre la susceptibilidad del instrumento para producir daños de consideración en la integridad física de la víctima, pero no cuando el medio utilizado es nocivo de por sí y sin necesidad de mayores descripciones, siendo ese el caso de las armas blancas, como sería una navaja, pues su propia simplicidad mecánica y funcional las constituyen en utensilios aptos para causar graves daños físicos, incluso letales, como la experiencia demuestra, por lo que bastaría con que en el factum de la sentencia se declare probado que el acusado actuó 'esgrimiendo de forma amenazante una navaja', para integrar el sustento fáctico justificante de la apreciación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal. Así, aunque se desconozcan sus características, 'no puede surgir duda alguna de la peligrosidad de una navaja cualesquiera que sean sus características cuando la misma se esgrime de una manera inmediata sobre el cuerpo de la víctima' ( STS 1402/1990, de 23 de marzo).

Aplicado lo anterior al presente caso, y pese a que finalmente no se pudo intervenir el arma blanca utilizada, el Sr. Cristobal la describió como algo metálico que tenía punta, sin poder precisar si se trataba de un cuchillo o de una navaja, la cual no solo le fue esgrimida, sino que, con la finalidad de atemorizarle aún más, el encausado Domingo llegó a rozar con ese peligroso objeto por la zona del muslo de la víctima con la clara finalidad de amedrentarle, mientras que el encausado Efrain le agarró por los brazos, exigiéndole ambos que les entregase su teléfono móvil. Resulta por todo ello acertada la apreciación en la sentencia de instancia del mencionado subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal.

Finalmente, carece de fundamento alegar vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad solo tiene lugar cuando el Juez o Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011), pues, respecto del aquí apelante, ninguna duda se ha expresado por la Juez a quo en cuanto a su participación y culpabilidad con relación a los hechos declarados probados. Dicho en otros términos y como se razona en la STS 98/2019, de 26 de febrero, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el presente caso.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega la infracción de precepto penal sustantivo, por indebida no aplicación del subtipo atenuando del artículo 242.4 del Código Penal, pretendiéndose con ello una reducción de las penas impuestas por el delito de robo con intimidación finalmente apreciado. Al respecto se afirma que el arma utilizada era de pequeñas dimensiones al tratarse de una navaja o de un cuchillo, siendo únicamente exhibida, sin que se causara daño alguno al perjudicado, debiéndose atender también al valor de lo sustraído, por lo que se sostiene que su mera exhibición sería compatible con el subtipo atenuado. Este segundo motivo de apelación debe correr la misma suerte desestimatoria.

Con este subtipo atenuado se pretende dar efectividad al principio de proporcionalidad, posibilitando la adecuación de la pena al desvalor jurídico de la acción enjuiciada ( SsTS 442/1999, de 23 de marzo; 485/1999, de 26 de marzo, y 743/1999, de 10 de mayo). Así, la rebaja de la pena viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, lo que se desprende de los términos legales 'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho' ( STS 664/1999, de 26 de abril). Por ello, puede ser objeto de aplicación cuando lo sustraído no tiene una gran importancia patrimonial, revelando las demás circunstancias del hecho una menor antijuridicidad, y al propio tiempo la violencia e intimidación no reviste una especial intensidad o gravedad ( SsTS 442/1999, de 23 de marzo; 1076/1999, de 1 de septiembre; y 1417/1999, de 6 de octubre). Ahora bien, como recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, en la medida en que el acusado haya puesto sus manos sobre la víctima con fuerza para zarandearla, no es posible considerar que la violencia ejercida haya sido de menor entidad ( STS 1165/04, de 22 de octubre). Por lo demás, difícilmente se puede estimar de menor entidad la intimidación que se logra mediante la exhibición de una navaja -mucho menos si se coloca junto al cuerpo de la persona amenazada- y en el hecho intervienen, además, dos personas ( STS 92/02, de 1 de febrero), habiéndose descartado la apreciación de la atenuación cuando el atraco se perpetra utilizando un cuchillo aunque la cantidad sustraída sea de poca importancia (999/99, de 16 de junio).

En el presente caso, y partiendo de la premisa de que ambos autores actuaron de manera conjunta, existiendo entre ellos un pacto siquiera tácito al respecto, para la realización de los hechos declarados probados (tal y como ya se razonó en el anterior fundamento de derecho), la utilización por uno de ellos de un arma blanca les es comunicable a ambos. A lo anterior se une que, como también se ha razonado, la actuación no consistió en una mera exhibición fugaz del arma blanca utilizada, sino que ambos encausados, con diferentes pretextos, lograron llevar al perjudicado a un portal de un edificio, lugar en el que, aprovechando que eran dos y al negarse aquél a entregarles su teléfono móvil, el encausado Domingo sacó una navaja o cuchillo (la víctima lo describió como algo metálico que tenía punta, sin poder precisar si se trataba de un cuchillo o de una navaja) y le amenazó con el mismo, rozándole incluso con ese objeto por la zona del muslo con la clara finalidad de amedrentarle, mientras que el encausado Efrain le agarró por los brazos, exigiéndole ambos que les entregase su teléfono móvil, a lo que finalmente tuvo que acceder, apoderándose los encausados del mismo. Por ello, no cabe duda que la intimidación empleada por los encausados, llegando a hacer uso de forma claramente intimidatoria de un arma blanca (una navaja o un cuchillo) que uno de ellos portaba, rozándole con la misma el muslo de la víctima, tratándose de un instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo, intimidándole, impide cualquier posibilidad de aplicación del subtipo atenuando previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, siendo así que la conducta desplegada, aunque no haya causado lesiones al perjudicado, va mucho más a allá de lo que pudiera considerarse una menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Efrain y don Domingo contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 058/21, por la que se les condenó como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.