Sentencia Penal Nº 311/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 44/2003 de 12 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 44 DEL 2003.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 70/01. J. INSTR. N° 4 MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 de MOTRIL. (ROLLO N° 193/02).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres relacionados

al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 311-

ILTMOS. SRES.

D. Domingo Bravo Gutiérrez

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Pedro Isidoro Segura Torres.

En la ciudad de Granada, a Doce de Junio del año Dos Mil Tres,

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado núm. 70/01, instruido por el Juzgado de Instrucción N° 4 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Motril, Rollo N° 193/02, por un delito de robo con intimidación, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Benjamín , representado por la Procuradora Dña. María Teresa Rojas Arquero y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Feixas Martín, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Motril, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre del 2.002, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que sobre las 23'45 horas del día 19-5-01, el acusado, Benjamín , mayor de edad y condenado entre otras, en sentencia firme de fecha 19- 6-98 a 20 meses de prisión por delito de robo con violencia o intimidación con ánimo de beneficiarse económicamente, abordó a Jesús Carlos cuando se encontraban en la C/ Zapateros de Motril y sacar una navaja le exigió la entrega del dinero que llevaba bajo la amenaza de pincharlo, consiguiendo de esta forma que aquel le entregase 5.000 ptas. Días después de ocurrir estos hechos, el denunciante reconoció sin género de dudas al acusado en un álbum fotográfico que se le mostró por la Policía, como el sujeto que lo atracó (cliché n° 4973). Posteriormente en una rueda de reconocimiento junto a cinco sujetos más, volvió a reconocerlo sin genero de dudas. Ha quedado acreditado que en el momento de cometer los hechos, el acusado tenía levemente alteradas sus facultades volitivas e intelectivas debido a su adicción a las drogas.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Benjamín como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de las costas de este juicio. Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, para la práctica de las anotaciones oportunas. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal, con la advertencia de que no es firme, pues contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde su notificación ante este mismo juzgado y a resolver por la Ilma Audiencia Provincial de Granada.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Benjamín en base a error de hecho en la apreciación de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 6 del actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye una doctrina jurisprudencia¡ reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quién goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, el que forme en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de apelación; pues bien en el presente caso excluida toda irregularidad en el reconocimiento fotográfico efectuado en Comisaría, como acertadamente se razona en la resolución impugnada y habiéndose practicado el reconocimiento en rueda a presencia de Letrado y con estrictas observancias de todas las garantías procesales, se ha de decir que en absoluto existen dudas sobre quien sea el autor de los hechos, pues el perjudicado ratificó en el juicio oral sus anteriores reconocimientos y dijo textualmente "que el acusado es la persona que le atacó... que reconoció al autor de los hechos y es el acusado... que reconoce al acusado como el autor de los hechos", siendo absolutamente irrelevante, ante tan contundente reconocimiento, que confundiera el color de los ojos o que manifestara que no llevaba el pelo largo, pues cabe la posibilidad que los llevase recogidos, por lo que en absoluto se aprecia el error que se denuncia, siendo esto una interpretación o valoración interesada de parte.-

SEGUNDO.- Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, por citar alguna la de 22 de noviembre del 2.002, "El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el recurso de casación el Tribunal de casación viene obligado a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio; que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que ha sido valorada racionalmente, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos", pues bien en el presente caso tenemos la declaración de la víctima, quien de forma inequívoca y sin contradicción alguna siempre ha mantenido que el acusado fue el autor de los hechos, prueba que se considera suficiente para enervar el invocado principio constitucional, por lo que dicho motivo ha de ser igualmente rechazado.-

TERCERO.- De otra parte se denuncia la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 237 y 242.3 del Código Penal, ya que es patente que él no tuvo intervención alguna en los hechos que se le imputan; sobre la posibilidad de aplicar conjuntamente los párrafos 2° y 3° del artículo 242 del Código Penal, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo - véase entre otras la sentencia de 2 de octubre de 1.999- que "SEGUNDO.- Tras declarar la imposibilidad de aplicar la atenuación del párrafo tercero del artículo 242 en los casos de apoderamiento con uso de armas previsto en el párrafo segundo como subtipo agravado del robo (así p ej la S. de 5 de noviembre de 1997), esta Sala se ha decantado por la compatibilidad de ambos párrafos en su Sentencia de 21 de noviembre de 1997, cuyo criterio ha sido reiterado en posteriores resoluciones como la Sentencia de 13 de octubre de 1998, entre otras muchas. En ella se declaró lo siguiente: "el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal de 1995 dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2), por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. En consecuencia, no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional. Pues lo contrario conllevarla la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente - como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3° del mismo artículo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta "menor entidad" del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos (arts. 80 y 81 del Código Penal 1995)". Posteriormente esta tesis fue asumida por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 y reiterada en la Sentencia de 30 de abril de 1998, siendo así la doctrina actualmente mantenida sobre el artículo 242 del Código Penal.- TERCERO.- A partir de la compatibilidad de ambos párrafos conviene precisar: A) Que no se trata de una reducción obligada sino dependiente de la facultad discrecional del Tribunal de instancia, como evidencia la expresión "podrá imponerse la pena inferior en grado..." del párrafo tercero; por lo que su ejercicio es ajeno en principio al control casacional, aunque sí es revisable en esta vía si resulta arbitrario o si es contrario a las condiciones o presupuestos que lo condicionan, bien al aplicar la reducción fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando concurriendo las exigencias que la posibilitan se deniega de manera arbitraria o irrazonable. B) Que tratándose de delito pluriofensivo en que no solo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica no puede valorarse respecto a uno solo de los bienes jurídicos sino de ambos (SS. de 30 de enero y 8 de marzo de 1999). C) Que siendo escasa la cuantía de lo sustraído procede la reducción si además la entidad de la violencia o intimidación es menor. Es así aplicable este artículo 242.3 en los casos, entre otros, de amenazas puramente verbales y sin concreción del mal con el que se pretende causar miedo; e incluso cuando hay amenazas con "mera exhibición" de alguna clase de arma u objeto peligroso, lo que resulta compatible con la aplicación del artículo 242.3 (SS. de 15 de marzo de 1999 y 21 de noviembre de 1997).- CUARTO.- En el presente caso se empleó una navaja como medio intimatorio en dos sucesivos apoderamientos de dinero. Pero el relato fáctico ciñe la descripción de su empleo a la sola afirmación de que en ambos casos fue "exhibida", sin hacer mayores precisiones sobre posibles gestos, palabras, ademanes, o actitudes, valorables como intensificadores del efecto intimatorio inherente a la simple exhibición, o sea al hecho de mostrarla o enseñarla. Si a esto se añade la escasa cuantía de lo sustraído en las dos acciones habrá de concluirse que a la luz de la doctrina jurisprudencial referida antes, procede la atenuación penológica prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal; (en igual sentido la sentencia de 27 de junio del 2.002); pues bien el supuesto ahora examinado, es similar o análogo al de la sentencia a que se ha hecho referencia, pues el acusado se limitó a sacar una navaja (se desconoce el dato fundamental de su tamaño) y a amenazarlo verbalmente con pincharlo (no se dice en los hechos probados que, por ejemplo, se la colocase en el cuello, lo que sí hubiese sido una amenaza grave), consiguiendo con tal proceder una pequeña cantidad de dinero, sólo 5.000 ptas. por tanto se ha de estimar en este punto el recurso y rebajar la pena en la cuantía que se dirá en la parte dispositiva de ésta resoluciónC-

CUARTO.- Finalmente se solicita por el apelante la aplicación, por causa de la drogadicción, de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal, o la aplicación de la atenuante 21.2 como muy cualificada; tal pretensión no puede prosperar ya que lo único que ha quedado acreditado en autos, es que el acusado con anterioridad al año 1.993 era consumidor de heroína, es decir, que sufría una grave adicción a dicha sustancia estupefaciente, más no que realizara el hecho en situación de intoxicación por el consumo de drogas o de síndrome de abstinencia, estados en los que efectivamente se da una importante disminución fundamentalmente de las facultades volitivas, por lo que ha sido correcta la aplicación de la atenuante del artículo 20.2 del Código Penal, pero sin que puede considerarse tal circunstancia como muy cualificada -véanse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.997 y 28 de septiembre de 1.998.-

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Benjamín , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Rojas Arquero, debemos revocar y revocamos la sentencia de 14 de octubre del 2.002, dictada en el Procedimiento Abreviado N° 70/01 del Juzgado de Instrucción N° 4 de Motril, en el solo sentido de imponer al citado apelante la pena de un año y nueve meses de prisión, declarando de oficio las costas de ésta alzada.-

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-