Sentencia Penal Nº 311/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 160/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelación RP 160/2008

Juzgado Penal número 18 de Madrid

Juicio Oral 228/07

SENTENCIA Nº 311/08

MAGISTRADOS.

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ. (PONENTE)

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral 228/07 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid seguido por un delito de hurto, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Luis Antonio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día 9 de abril de 2006, aproximadamente sobre las 11,00 horas, dos hombres acudieron a la sucursal de la entidad bancaria Caja Duero, sito en la calle Cartagena nº 34 de Madrid, y en un momento dado, uno de ellos, tras exhibir una pistola, conminó a la única empleada que en ese momento se encontraba en las dependencias públicas del banco, para que les entregara el dinero que tuvieran, a lo que accedió la misma, y tras darles 6.425 euros, salieron huyendo del lugar, sin que el dinero haya sido recuperado.

Por el Juzgado instructor se han seguido diligencias previas contra Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por este hecho, abriéndose Juicio Oral contra el mismo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo absolver y absuelvo a Luis Antonio del delito de robo con intimidación del artículo 242,1 del Código Penal del que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 28 de abril de 2008 en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que la juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error; y así, el Ministerio Fiscal como apelante sostiene que de los indicios reflejados como probados en la sentencia no puede existir otra interpretación conforme a la experiencia y recta razón humana que entender que el acusado absuelto es el autor de los hechos por los que se acusa.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ), si bien se excluye toda posibilidad de reformatio in Prius, es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 a la que hace referencia la reciente 48/2008 de 11 de marzo, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias.

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción; ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal. Esta última interpretación sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto, una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Ahora bien, toda esta elaborada doctrina jurisprudencial que esta Sala y el resto de las que componen la Audiencia Provincial de Madrid ha venido aplicando con fidelidad en estos últimos años desde la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , quiebra, o mejor dicho, recibe una nueva visión cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual (vídeo, CD o DVD).

En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación. Hay quien sostiene, no obstante, que las condiciones del Tribunal ad quem no son las mismas que las del Juez a quo, pues la calidad de la percepción directa del testigo o perito no es exactamente la misma que la calidad de dicha percepción a través de la grabación, y también que el Tribunal ad quem no puede efectuar preguntas a los testigos y peritos.

Como contra argumento a dicha objeción cabe señalar que en supuestos de testigo que declara por video conferencia (artículo 731 bis de la L.E.Crim .), extremo previsto en la legislación vigente y que nadie ha cuestionado, la percepción del Juez a quo es igualmente a través de una cámara y no directamente. Por otra parte, en supuestos de prueba anticipada por presumible ausencia de un testigo al acto del juicio (artículo 777.2 de la L.E.Crim en relación al articulo 730 del mismo texto legal) igualmente el Juez a quo no cuenta con el testimonio directo de un testigo, sino con la grabación de sus manifestaciones, también sin posibilidad de efectuar preguntas o aclaraciones y nadie pone en duda el acierto del legislador a la hora de regular esta cuestión, ni su eficacia probatoria. Finalmente, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo número 19 ) acordó por mayoría muy cualificada la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia. Dicho criterio es compartido por esta Sala.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida, y ello por cuanto se trata de una resolución perfectamente motivada en la que la Juez analiza con detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen, es decir, no es una resolución arbitraria sino fundamentada y justificada, resultando perfectamente lógico su razonamiento.

La argumentación de la sentencia apelada se basa en la existencia de dudas en la convicción de la juzgadora sobre la participación del acusado en los hechos que considera probados, constitutivos sin duda de un delito consumado de robo con intimidación. Dudas que explica atendiendo, en primer lugar, a la prueba testifical practicada, tanto el testimonio vertido por la testigo empleada de la sucursal bancaria que no pudo reconocer al acusado en la composición fotográfica que le fue mostrada como uno de los autores del robo (pese a ir a cara descubierta), como por los Policías Nacionales que identificaron al acusado cuando visionaron la cinta de seguridad del banco (uno de ellos dijo estar "casi" seguro de que era él y otro que le conocía de anteriores intervenciones hacía "muchísimos años"). En segundo lugar, a la prueba pericial consistente en el estudio fisonómico del acusado pues los peritos, pese a su declaración en el acto del juicio, no fueron concluyentes en su informe según el cual se aprecian coincidencias significativas de rasgos fisonómicos característicos e individualizadotes entre los rostros cotejados, lo que sin duda abre la posibilidad de que se trate simplemente de dos personas con un gran parecido físico. Y, en tercer lugar y con especial relevancia, a la percepción personal y directa de la propia juzgadora, no sólo referida a las fotos obrantes en autos y al visionado de la ya mencionada cinta de seguridad, sino también a la observación del acusado en el acto del juicio en el que apreció determinados rasgos que difieren de la persona que entró en el banco; apreciación del todo imposible para este Tribunal pues el visionado del acta del juicio recogida en soporte digital no permite en modo alguno distinguir con claridad el rostro de ninguno de sus intervinientes.

En definitiva, la sentencia apelada argumenta perfectamente la conclusión absolutoria, y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente son plenamente compartidos por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación del recurso de apelación formulado.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado Penal número 18 de Madrid en el Juicio Oral número 228/07 , confirmando la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.