Sentencia Penal Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 108/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 108/11C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 437/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 311

ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Magistrados

Málaga, a 20 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de Juicio Rápido número 78/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga seguidos por delito de robo con fuerza en casa habitada , contra Florian , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña Nieves Criado Ibaseta y defendido por el Letrado don Daniel Galindo López, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 3 de diciembre del 2010, dictó sentencia que, considerando probado que: "Que el acusado Florian , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 19/12/2005 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga (causa 397/05 , Ejecutoria nº 764/05) por un delito de hurto a la pena de 1 año y 2 meses de prisión; sobre las 15.45 horas del día 15 de julio de 2006, con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedió al interior de la vivienda de Jose Enrique , sita en la Avenida de España, Conjunto Buenavista, de Mijas Costa (Málaga), para lo cual forzó, mediante una patada o palanca, la puerta de una Oficina abierta al publico, regentada por Jose Enrique , que comunica con la vivienda, apoderándose de 1.000 euros que en billetes estaban depositados sobre una mesa del salón de la vivienda. Tras oír ruido, Jose Enrique inmediatamente regresó desde la vivienda hasta la oficina, observando como el acusado salía corriendo de la oficina a la calle, llevando un sobrero de paja, abandonando el lugar en un vehículo marca/modelo Opel matricula QE-....-EC . Posteriormente, sobre las 18.00 horas del mismo día, en las inmediaciones del lugar reseñado, el vigilante de seguridad ( Domingo ) vio circulando en la zona el referido vehículo cuyo conductor llevaba un sombrero de paja. Sobre las 12.50 horas del día 16/07/2006 el acusado fue detenido en la Urbanización "La Algaida" de Mijas Costa, situada aproximadamente a 500 metros de la Urbanización Conjunto Buenavista mencionada, cuando se dirigía al referido Opel Corsa, y realizada una inspección en el vehículo se halla en el mismo un sombrero de paja. Efectuada inspección ocular de la puerta de la Oficina que comunica con la vivienda, le falta la maneta, habiendo sido esta arrancada con un objeto contundente o patada. La puerta sufrió daños por los que no reclama Jose Enrique ".

finalizó con fallo que reza: "Debo condenar y condeno a Florian , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en el art. 237, 238.2º y art. 241.1º y 2º del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre ), ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8º CP y atenuante analógica de dilaciones excesivas e indebidas del art. 21.6º CP ; imponiéndole la pena de DOS (2) AÑOS y DOS (2) MESES de PRISIÓN, ACCESORIAS de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y abono de las COSTAS.

Por vía de responsabilidad civil el condenado ( Florian ) indemnizará al perjudicado ( Jose Enrique ) en la suma de 1.000 euros (1.000 euros), cantidad que devenga los intereses de mora procesal del art. 576 LECriminal.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, compútesele el tiempo que haya estado privado de la misma, por razón de esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Florian fundado sustancialmente vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, en error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Se alega en primer lugar por el recurrente vulneración el art. 24 dela Constitución por infracción de derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa pues en su escrito de defensa como pruebas solicitó "Las pruebas presentadas o admitidas por las demás partes, aunque expresamente se renunciare", y el Ministerio Fiscal propuso la declaración como testigos de los guardias civiles NUM000 y NUM001 , renunciando dicho Ministerio a su práctica en el plenario pero no así la defensa del recurrente que insistió en la práctica de dicha diligencia, lo que fue denegado pro el Juez de lo Penal .

Dicho motivo no puede ser acogido habida cuenta de que la prueba en cuestión no fue expresamente propuesta por la defensa del recurrente sino por el Ministerio Fiscal única parte que por ello podía insistir en su práctica y que renunció por lo considerarla necesaria a la vista de lo actuado en el juicio oral, dado que el primero de dichos agentes actuó como secretario en el atestado habiendo declarado en el plenario el guardia nº NUM002 , instructor de dicho atestado, y el guardia nº NUM001 efectuó la inspección ocular del inmueble donde tuvo lugar el robo junto con el agente nº NUM003 que si declaró en el acto del juicio, de manera que la diligencia a cuya práctica renunció le Ministerio Fiscal resulta reiterativa y por ello innecesaria. Por otra parte ha de señalarse que la declaración de dicho agentes resulta inútil a los fines alegados por la defensa del recurrente , poner de manifiesto la falta de homogeneidad de la rueda de reconocimiento, pues la misma se practicó en el Juzgado de Instrucción (folios 49 y 50) sin que tales agentes tuvieran intervención alguna en la práctica de dicha diligencia. Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado pues la prueba no practicada no sólo no fue expresamente propuesta por el recurrente en su escrito de defensa sino que la misma no sería susceptible de alterar el ""factum"" de la sentencia en beneficio del acusado en algún extremo determinante para la subsunción y el correspondiente fallo de la sentencia, por lo que no puede entenderse que le haya causado indefensión . (( S.T.S 22-12-2003 ).

SEGUNDO .- Recurre la defensa de la condenada alegando error en la valoración de la prueba pues se ha fundado en la declaración de un solo testigo que a su juicio no reúne los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que la Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por los testigos, perjudicado, y agentes de la Guardia Civil policía de cuya veracidad no hay motivos para dudar dada la persistencia en sus declaraciones y la ausencia de contradicciones entre ellos pues, tal como se dice en la sentencia recurrida, el perjudicado no ha incurrido en contradicciones y las que se apuntan como tales en el escrito de interposición del recurso no son más que una interpretación parcial y sesgada de las manifestaciones del mismo para alegar que existen contradicciones donde el Juez a quo no las ha visto valorando de forma lógica el conjunto de las manifestaciones del testigo, manifestaciones que se ven apoyadas por las declaraciones del vigilante de la urbanización que vio en la misma el vehículo conducido habitualmente por el recurrente , en el que iba un hombre con un sombrero como el descrito por el Sr. Jose Enrique , no más de tres horas después de que sucedieran los hechos por éste denunciados; y por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, en concreto del nº NUM003 que comprobó in situ los daños que tenía la puerta de acceso al inmueble donde se cometió le robo. Por todo ello , no podemos sino desestimar este motivo del recurso lo que conlleva así mismo la desestimación de la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues como establece nuestro Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ...Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5,)".

TERCERO. - - Finalmente se alega por el apelante indebida aplicación del art. 241 del C.P .

Dicho precepto sanciona el robo en casa habitada o cualquiera de sus dependencias entendiéndose por tal "todo albergue que constituya morada de una o más personas" y por dependencias de la misma "sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el mismo". Por ello declarándose probado en la sentencia recurrida que el dinero sustraído por el recurrente se encontraba sobre una mesa del salón de la vivienda de Jose Enrique , con la cual se comunica la oficina del mismo, la aplicación del subtipo agravado del art. 241 del C.Penal resulta correcta y este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado .

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian ontra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-