Sentencia Penal Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 3/2010 de 06 de Septiembre de 2011

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Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D. ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de septiembre de 2011.

Esta Seccion Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado no 3/2010 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Orotava, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 3/2010 por el presunto delito de delito contra la salud pública y medio ambiente, contra D. Basilio con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido en La Matanza de Acentejo el 17 de septiembre de 1963, hijo de Inocencio y Antonia y contra D. Conrado con D.N.I. NUM001 , mayor de edad, nacido en La Matanza de Acentejo el 2 de Julio de 1966, hijo de Inocencio y Antonia, y en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a DULCE MARIA CABEZA DELGADO Y MIGUEL RODRIGUEZ BERRIELy defendidos pr Da. MARÍA DEL MAR VERA SOSA, MARÍA DE LOS ANGELES DÍAZ ALAYÓN.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, delito del que serían responsables los acusados Basilio y Conrado , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para ellos la pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Así como el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción y del dinero ocupado para su puesta a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003.

2o.- Las defensas, en el trámite de calificación, solicitaron la absolución, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

Hechos

1o.- En fechas no determinadas con precisión, aunque inmediatamente anteriores al mes de julio de 2008, los acusados Basilio y Conrado , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a la venta ilícita de sustancias estupefacientes en el domicilio familiar, en la calle San Cristóbal, barrio de San Antonio, municipio de La Orotava. Generalmente, los acusados se trasladaban a la localidad de Santa Cruz de Tenerife, a fin de adquirir la heroína, en pequenas cantidades.

2o.- Los días 8 y 10 de julio de 2008, los acusados entregaron sendas bolsitas con heroína a Ismael , Leoncio y Nemesio , a cambio de unos diez euros por cada entrega.

Instalado un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones del domicilio, el día 11 de julio de 2008, sobre las 17,30 horas, los agentes de la Guardia Civil, procedieron a intervenir con el acusado Basilio , que descendía de un taxi, y después de cachearlo, le ocuparon dos bolsitas termo-selladas de plástico que contenían 2,9 gramos netos de heroína, con una riqueza de 11.2%, poseída con finalidad de tráfico, así como 49,61 euros procedentes de esta activida2o.- Los días 8 y 10 de julio de 2008, los acusados entregaron sendas bolsitas con heroína a Ismael , Leoncio y Nemesio , a cambio de unos diez euros por cada entrega.

Instalado un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones del domicilio, el día 11 de julio de 2008, sobre las 17,30 horas, los agentes de la Guardia Civil, procedieron a intervenir con el acusado Basilio , que descendía de un taxi, y después de cachearlo, le ocuparon dos bolsitas termo-selladas de plástico que contenían 2,9 gramos netos de heroína, con una riqueza de 11.2%, poseída con finalidad de tráfico, así como 49,61 euros procedentes de esta actividad.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Ambos acusados se reconocen consumidores de heroína, razón en la que tratan de justificar la posesión de la droga ocupada al imputado Basilio . Sobre la presencia de personas, conocidas como toxicómanos, en las inmediaciones de su domicilio o acudiendo al mismo, tratan de justificarla argumentado que pretendían que les entregaran droga, insistiendo en que ellos consumían toda la droga poseída. Niegan haber vendido en el domicilio y achacan la imputación de un testigo, a una reacción de venganza motivada en que no le habían vendido sustancias estupefacientes.

Esta negación de los hechos de la acusación contrasta con el contenido de la totalidad de la prueba restante practicada. El agente de la Guardia Civil que testifica en el juicio, refiere que se inició un servicio de vigilancia ante las quejas vecinales que apuntaban a la actividad de tráfico de drogas en el domicilio, situación que califica como de "vox populi". Los agentes comprobaron este movimiento de gente y recaban testimonios de personas que habían comprado droga en el domicilio y que, además, testifican en el juicio oral. El primero de ellos Leoncio , se declaró esquizofrénico y refiere que no recordaba las declaraciones prestadas en la causa que imputaban a los encausados. No obstante, los otros dos testigos Nemesio y Ismael , describen la compra de heroína en varias ocasiones, atribuyendo estas ventas a los dos acusados. El primero de ellos detalla, incluso, que pagaba diez euros por cada papelina, ya que compraba pequenas cantidades. El segundo también relata que conocía su domicilio, al menos en dos ocasiones, apuntando expresamente a Conrado también como el vendedor de estas dosis sueltas.

Por lo demás, culminando esta actuación policial y corroborando el procedimiento seguido por los acusados, se interviene al acusado Basilio una cantidad de droga, descrita en los hechos probados, sustancia que precisamente llevaba al domicilio desde que el que se realizaban estas transacciones.

Fundamentos

1o.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Sin mayor esfuerzo racional, los hechos descritos deben subsumirse en el mencionado tipo penal, por más que esta actividad se realizara sobre pequenas cantidades de droga, pero reiteradamente y de forma continuada en el tiempo, comprobándose la ejecución de varios actos de venta de droga y la posesión de heroína, que debe entenderse pre-ordenada al tráfico, dadas las evidencias que ponen de manifiesto el desarrollo de esta ilícita actividad en el domicilio familiar de los acusados.

2o.- De dichos hechos son autores responsables los acusados Basilio y Conrado , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

3o.- En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, debiendo individualizarse las penas conforme a la regla sexta del artículo 66-1 del Código Penal . Atendiendo a las circunstancias del caso, el juicio de desvalor de la acción justifica la imposición de una pena en una extensión algo superior al mínimo legal. Aunque efectivamente se trata de una actividad de tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave dano a la salud, a pequena escala y sobre consumidores finales, lo cierto es que también se han descrito una pluralidad de actos de tráfico de droga, que inciden en la mayor gravedad del hecho. Por lo expuesto, se imponen las penas en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal.

Sobre la pena de multa, aun cuando no se concreta la valoración en el relato de hechos de la acusación, sí se ha comprobado que los acusados realizaban transacciones de mínimas dosis por valor de diez euros, se describen varias de estas ventas y se ocupan dos gramos de heroína de escasa pureza, con estos datos, la multa en cuantía de 200 euros, ha de entenderse que se extiende dentro de las bases previstas en el artículo 368 del Código Penal .

4o.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal .

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Condenamos Basilio y a Conrado como autores de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave dano a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad, 200 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días y al pago de las costas del juicio por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hayan estado privado de libertad.

2o.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, procediendo su destrucción y la intervención del dinero, 49,61, a disposición del Fondo Especial

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Drogas
Heroína
Delitos contra la salud pública
Tráfico de drogas
Tipo penal
Autor responsable
Responsabilidad penal
Inhabilitación especial
Penas accesorias
Suspensión de cargo público
Buena fe del tercero
Ganancias provenientes del delito
Decomiso
Responsabilidad