Sentencia Penal Nº 311/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 428/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 428/14

CAUSA Nº 9/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 311/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a veintidos de mayo de dos mil catorce.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la causa nº 9/14, seguidas por UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, habiendo sido parte recurrente Higinio , Pedro , Luis María y Balbino , representadso en esta alzada por el Procurador Sra. Corominas y dirigido por el Letrado Sr. Joan Pere Zapata, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los cuatro acusados Higinio , Pedro , Balbino , y Luis María , como autores criminalmente responsables del delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, a cada uno de ellos, COMISO de los efectos intervenidos, y pago de la mitad de las costas por cuartas partes, sustituyéndose las penas de prisión impuestas por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON PROHIBICIÓN DE REGRESAR AL MISMO durante CINCO AÑOS.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los cuatro acusados Higinio , Pedro , Balbino , y Luis María , del delito continuado de robo en casa habitada de que venían acusados por los hechos perpetrados el día 4 de Marzo de 2013 en las viviendas sitas en los números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de Santa Coloma de Farners, y de los perpetrados entre los días 4 y 6 Marzo de 2013 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Riudellots de la Selva.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los cuatro acusados del delito de integración en grupo criminal de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa. En concreto desde el 8 de marzo del 2013.

SEGUNDO.-El recurso se interpuso por la representación de Higinio , Pedro , Luis María y Balbino , contra la sentencia de fecha 28-3-2014 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.-Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a Higinio , Pedro , Luis María y Balbino como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas respecto a la participación de los recurrentes en el delito que se les condena.

El pretendido error de valoración probatoria no resulta ser tal porque la conclusión a la que se llega en la sentencia de que los cuatro acusados participaron en el delito de robo con fuerza por el que se les condena es el resultado de una lógica valoración de las pruebas.

Así, en el acto del juicio Jose Daniel manifestó que vio que tres hombres se bajaban de un coche y saltaban la valla de la casa situada en el número NUM003 de la AVENIDA000 mientras el coche, conducido por un cuatro individuo, se movía para encararse hacia la salida de la urbanización, por lo que llamó a la policía, reconociendo posteriormente fotográficamente y en rueda de reconocimiento a los acusados Luis María y Higinio como dos de las personas que saltaron la valla que rodeaba la casa. Personados en el lugar agentes de Mossos d'Esquadra y de la policía local, los agentes NUM004 , NUM005 y NUM006 , sin ninguna contradicción entre ellos sobre este extremo -tal como se ha podido constatar tras oír sus declaraciones- manifestaron que vieron a tres personas dentro de la casa, en concreto en una terraza a la que solo se podía acceder desde el interior, y que los vieron salir por una ventana de la planta baja que estaba forzada. De esas tres personas, una se dirigió hacia el coche en el que habían llegado y fue detenido en el momento en que pretendía marcharse con el vehículo por los agentes NUM007 y NUM008 , siendo identificado como Higinio ; los otros dos huyeron por los patios de las casas, siendo detenido el acusado Luis María por los agentes de la policía local números NUM009 y NUM008 y el acusado Balbino fue detenido con posterioridad por otra dotación de Mossos d'Esquadra, reconociéndolo el agente NUM004 como una de las personas que había visto salir de la casa. El cuarto individuo que resultó ser Pedro salió del coche y emprendió la huida cuando llegaron los agentes, siendo detenido por el agente NUM010 .

Todos los acusados admitieron haberse desplazado al lugar de los hechos para coger chatarra, manifestando que creían que la casa estaba abandonada pero dicha casa, según los agentes, no presentaba ninguna característica que pudiera hacer pensar que estaba abandonada -incluso el jardín estaba cuidado, según dijo el agente NUM005 -; el interior de la vivienda estaba revuelto -lo que indica que se había estado buscando cosas-; una ventana de la planta baja estaba forzada -según reveló la inspección ocular practicada por los agentes NUM011 y NUM012 -; al lado de la ventana, en el suelo, se encuentra una piedra -con la que pudo romperse el cristal-; y en el jardín se encuentra un bolsa de bandolera con herramientas - un destornillador de punta plana y una pata de cabra pequeña, útiles, según los agentes que practicaron las inspección ocular, compatibles con haber sido usados para forzar el porticón de la ventana que fue apalanca. Dicha bolsa, sin duda por error, se dice en la sentencia que se encontró en el coche.

Teniendo en cuenta que del interior de la vivienda no se encontró a faltar objeto alguno, que, actuando de común acuerdo, fueron los acusados Higinio , Luis María y Balbino , mientras Pedro esperaba en el vehículo para asegurar la huida, los que entraron en la vivienda, tras forzar una ventana, y buscaron algún objeto de su interés en la misma, sin que pudieran llegar a coger ninguno al ser sorprendidos por la presencia policial, deviene como conclusión lógica y razonable sin que se advierta otra conclusión alternativa distinta.

Es poco tiempo transcurrido entre la entrada de tres de los acusados en la vivienda y la llegada de la policía no es obstáculo para que fueran los autores del robo, puesto que precisamente por la rápida actuación policial sólo tuvieron tiempo de forzar la ventana, acceder al interior de la casa y mirar en las habitaciones

Respecto al forzamiento, el hallazgo al lado de la casa de útiles aptos para ello y el que ningún objeto faltara del interior son indicios suficientes para concluir que fueron los acusados quienes lo verificaron, pues no es verosímil que terceros lo hicieran para no llevarse nada y que casualmente los acusados saltaran la valla para acceder a una vivienda con unos de sus accesos forzado.

En definitiva, siendo la conclusión sobre la participación de los acusados el resultado de una lógica y razonable valoración de las pruebas y no existiendo datos objetivos que acrediten que los hechos sucedieran de forma distinta, la impugnación debe ser desestimada.

SEGUNDO.-Se impugna a continuación que la reducción de la pena correspondiente al delito intentado se haya efectuado solo en un grado, con unos argumentos que deben llevar a la estimación de la impugnación por ser procedente la reducción en dos grados.

Conforme al artículo 62 del Código Penal , para determinar si la pena correspondiente al delito intentado debe rebajarse en unos o dos grados debe de atenderse al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento. La Jurisprudencia distingue para ello entre tentativa acabada, que supone la total realización de los actos de ejecución, y la inacabada, que supone una ejecución parcial de esos actos, considerando que en el primer caso debe de rebajarse la pena en un grado y en el segundo caso en dos y que solo circunstancias excepcionales derivadas del peligro inherente al intento pueden alterar ese criterio general ( STS 558/2002 , 1296/2002 , y 409/2004 de 24 de marzo , 14-5-2004 y de 6-3-2006 . , entre otras) mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate.

En el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia fundamenta la reducción en un grado en la gravedad de los hechos, derivada de que cuatro individuos provistos de herramientas de entidad entran en morada ajena con apariencia de estar ocupada por sus moradores, siendo un parámetro ajeno y diferente de los que el artículo 62 del Código Penal obliga a tener en cuenta para reducir en uno o dos grados la pena.

Valorando esos parámetros nos encontramos que el delito fue ejecutado en grado de tentativa inacabada, pues no se culminaron todos los actos de ejecución en cuanto que no se llegó a producir el apoderamiento o aprehensión de objeto alguno, de forma que no se sacaron objetos fuera del ámbito posesorio de su dueño. Debe de tenerse en cuenta que en los delitos de apoderamiento la consumación se produce no con la aprehensión de la cosa ajena sino con la disponibilidad de la misma, aunque sea potencial.

Respecto al peligro inherente al intento, nos encontramos con que el riesgo en que se puso al patrimonio -uno de los bienes jurídicos protegido por el delito- del titular de la vivienda aunque no fue intenso, al no llegarse a producir la aprehensión de objeto alguno, tampoco escaso porque se llegaron a remover objetos del interior de la vivienda en busca de los que de su interés pudieran encontrar los autores. Pero, lo que es más importante, es que el otro de los bienes jurídicos protegidos en el robo en casa habitada, cuál es la inviolabilidad del domicilio, no solo estuvo en peligro sino que fue efectivamente lesionado, pues los acusados llegaron a acceder al interior de la vivienda.

Ponderando que se produjo el acceso de tres de los acusados al interior de la vivienda y que, aunque no hubo efectiva aprehensión de objetos, sí que se llegó a verificar el forzamiento de la ventana, se accedió al interior de la vivienda y llegó a haber contacto con objetos del interior de la misma en busca de los apetecidos, no quedando, por tanto, la ejecución en un estado inicial, se considera adecuada la disminución únicamente en un grado.

No obstante ello, y entramos en el siguiente motivo de impugnación, una vez reducida la pena en una grado, su fijación en el límite con la mitad superior, un año y seis meses, no se encuentra justificada, pues se dice que se fundamenta en la gravedad de los hechos y las circunstancias personales de los acusados, de las que solo se concreta su irregular estancia en España. Respecto a la gravedad, no se dice cuál es la adicional a la propia del delito que se estima concurrente y la situación administrativa irregular no puede erigirse como el fundamento de una mayor pena cuando tiene ya su consecuencia punitiva en el artículo 89 del Código Penal .

Teniendo en cuenta, por un lado que el hecho de ser cuatro los autores del robo sí que dota al hecho de una gravedad adicional, pero también que aunque finalmente solo se ha rebajado la pena en un grado no se llegó a producir la aprehensión material de objeto alguno se considera adecuada la imposición de la pena de un año, un mes y quince días de prisión para cada uno de los acusados.

TERCERO.-Por último se impugna la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

La imposición de una pena de un año un mes y quince días de prisión a los recurrentes que ya tendrían cumplida por el abono del período de prisión provisional sufrida determina que no resulte pertinente, por desproporcionada, la sustitución de esa pena por la expulsión, siendo igualmente desproporcionada dicha medida aún cuando se hubiera mantenido la primitiva condena de un año y seis meses depresión.

Como indica la STS de 22 de junio de 2010 , con cita de la STS nº 601/2006, de 31 de mayo 'lo que la ley prevé es la posibilidad de sustituir una pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, salvo que se considere pertinente de forma motivada el cumplimiento de la pena en España. Resulta evidente que cuando la pena está prácticamente cumplida en España con la aplicación del periodo de prisión preventiva sufrida, artículo 58 del Código Penal , no puede resultar pertinente la expulsión como sustitución de aquella, pues en ese caso la sustitución se transformaría en un incremento de la sanción uniendo una medida de seguridad a una pena ya cumplida.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio , Pedro , Luis María y Balbino contra la sentencia de fecha 28-13-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la causa nº 9/14 de la que este rollo dimana REVOCAMOS EN PARTEel Fallo de la meritada resolución Y en consecuencia, FIJAMOS EN UN AÑO LA PENA DE DE UN AÑO, UN MES Y QUINCE DÍAS PRISIÓNpara casa uno de los acusados y DEJAMOS SIN EFECTO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que no se hayan visto afectados por esta resolución declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.