Sentencia Penal Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 379/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 S

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007035

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 379/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 292/2011

Apelante: D./Dña. Abilio y D./Dña. Baldomero

Procurador D./Dña. JOSE LUIS BLAZQUEZ MENDOZA y Procurador D./Dña. MARTA ROLDAN GARCIA

Letrado D./Dña. ISABEL CRISTINA CHAVEZ GUZMAN y Letrado D./Dña. SACHIYO MEGURO BLANCO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 311/15

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE:DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA:DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: DÑA JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a 27 de abril de 2015

Este Tribunal ha deliberado el día de hoy sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Roldan García en representación de Baldomero y el Procurador de los Tribunales D. José Luis Blazquez Mendoza en representación de Abilio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe el 23 de septiembre de 2014 , en la causa arriba referenciada por el que se le condena por un delito contra la salud pública, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así : Se declara probado que el día 4 de febrero de 2010, sobre las 20.45 horas, los acusados Eutimio , Baldomero y Abilio , circulaban con el vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XW , cuando a la altura de la Avenida Juan Carlos I, Nº 90 de la localidad de Leganés fueron interceptados por tres agentes de la policía nacional que les ordenaron detener el vehículo y una vez se bajaron todos, procedieron a su registro encontrando en el maletero del vehículo, debajo de la lona que lo cubría, un paquete rectangular con cinta de precinto conteniendo en su interior cinco placas rectangulares de una sustancia marrón, que tras el informe pericial del instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser hachís con un peso de 462 gramos y una riqueza media de THC de 14,02%, y un valor aproximado en el mercado ilícito de 2.279,80 euros que estaba destinada a su venta a terceras personas.

El 16-11-2010 se remiten los autos al Juzgado de lo Penal, permaneciendo la causa paralizada hasta el 15 de julio de 2013 en que se dicta Auto de admisión de prueba.

Y el FALLO: Condeno a Eutimio como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 in fine del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil quinientos euros (2.500 €) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de treinta días de privación de libertad a acumular a la pena de prisión directamente impuesta, con imposición de un tercio de las costas.

Condeno a Baldomero como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 in fine del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil quinientos euros (2.500 €) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de treinta días de privación de libertad a acumular a la pena de prisión directamente impuesta, con imposición de un tercio de las costas.

Condeno a Abilio como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 in fine del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil quinientos euros (2.500 €) con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de treinta días de privación de libertad a acumular a la pena de prisión directamente impuesta, con imposición de un tercio de las costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida (hachís), debiendo procederse a su destrucción por la autoridad administrativa en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad.

Asimismo, procede el comiso de los 175 euros intervenidos al reo, cantidad a la cual se dará la aplicación prevenida en el Fondo regulado por la Ley 17/2003 de 29 de mayo a través de la mesa de Coordinación de Adjudicaciones, de todo lo cual deberá dejarse debida constancia en autos.

Procédase a la devolución a su propietario del vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XW , asumiendo los gastos del depósito municipal a su costa.

SEGUNDO.-La representación procesal de los acusados interesa que se revoque la sentencia y se les absuelva.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se impugna condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud publica sobre la premisa fáctica de que ambos eran poseedores de la cantidad de hachís que se encontró en el vehículo en el que viajaban cuando fueron interceptados por los agentes de policía. Sin embargo ambos recurrentes se oponen a tal condena sobre la base de que error en la apreciación de la prueba con infracción de precepto constitucional ( art 24 de la CE , principio de presunción de inocencia), y respecto del recurrente Baldomero alega igualmente infracción de normas por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dilaciones.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto de los dos recurrentes.

SEGUNDO.- Se alega insuficiencia de prueba en la que se ha valorado para sustentar el pronunciamiento condenatorio, lo que determina, según los recurrentes que se haya infringido el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la CE .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En el presente caso, y por lo que respecta al recurso formulado por Abilio , que se desarrolla sobre los siguientes alegatos, niega que tuviera conocimiento de la existencia de la droga en el maletero del coche, y mucho menos que fuera partícipe de la tenencia y transporte de la misma; de la prueba que se ha practicado se infiere que el mismo no tenia conocimiento, no existe prueba alguna de cargo que haya desvirtuado la presunción de inocencia, el recurrente no conocía al propietario y conductor del vehículo y este debería haber dado su autorización para que el recurrente hubiera introducido la droga en el maletero si esto hubiera resultado acreditado, que no se ha probado puesto que no se ha acreditado que tuviera acceso al vehículo antes de ser interceptado por los agentes de la policía, siendo un mero ocupante del mismo. La prueba sobre la que ha erigido el pronunciamiento condenatorio el juez a quo de Abilio , viene determinada por la aprehensión de la droga en el maletero del vehículo en el que viajaba el recurrente Abilio ( vehículo que no le pertenecía, y que no conducía), y en la actitud que según los agentes de la policía mantenían los acusados cuando fueron interceptados calificada de sospechosa y vigilante. Junto con estas premisas valora que no se encuentren las bolsas de plástico con pescado congelado que mencionaron todos los acusados en el interior del vehículo. Sin embargo el recurrente cuestiona la afirmación de que el tuviera conocimiento del paquete de hachís y entiende que de lo anterior no puede desprenderse que la actitud del recurrente sea susceptible de ser subsumida en el artículo 368 .

Pues bien, la Sala entiende que tales presupuestos facticos no son, como muy bien alega la defensa del recurrente, prueba suficiente para determinar con certeza que Abilio conociera la existencia del referido paquete de hachis; o incluso el mismo lo hubiera introducido en el vehículo, algo que parecen sugerir los otros dos acusados, y que hay que descartar, puesto que los agentes de policía, que depusieron en el acto del juicio, presenciaron como Abilio accedía al vehículo en el viajaban los otros acusados, es decir resulta acreditado que estos viajaban juntos en el vehículo y recogieron a Abilio , y que las bosas que al parecer llevaba Abilio no pudieron ser introducidas en el maletero del vehículo desde el interior del mismo, tal y como descartaron los agentes de la policía, luego se concluye que la droga estaba ya oculta en el interior del maletero cuando Abilio fue recogido por los otros dos condenados.

El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias tiene dicho (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero y 750/2007, de 28 de septiembre ) que en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores.

Sentado esto es necesario por ello valorar si de la prueba que se ha practicado se puede inferir el acuerdo previo que tenía que haber entre los acusados, para poder imputárseles a los tres, como la sentencia ha hecho la posesión de la droga; y así a las premisas fácticas antes mencionadas, se debe anudar la valoración que de las declaraciones sobre estos hechos mantuvieron los acusados, y en este caso Abilio , y analizando la misma no puede llegarse a otra convicción diferente a la que llegó el Juez a quo, como es que su versión sobre estos hechos es ilógica, y poco creíble; no se puede quedar a tomar café con un amigo en un centro comercial, cuando se lleva en el coche la droga que se incautó; consideraciones que sirven para desmontar la versión de los tres acusados, no solo del recurrente; y ya referido a este, las manifestaciones sobre la bolsa de congelados en la que llevaba el pescado, también es una manifestación fuera de lógica, habida cuenta de que por el hecho de ser un producto congelado, citarse con un amigo para ir un centro comercial Parquesur a tomar un café, no es creíble. Por otra parte no debe olvidarse que tanto Baldomero como Abilio se conocían, sin perjuicio de que este último no conociera a Eutimio , lo que demuestra que la cita debía necesariamente estar relacionada con la droga.

Por ello la Sala estima que hay prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y concluir en los términos en los que lo ha hecho el Tribunal de instancia. Procede por ello desestimar el recurso de Abilio y acordar su absolución.

2- Baldomero articula su recurso en base a los mismos motivos, alegando que desconocía la existencia de la droga en el maletero y por lo tanto se niega su posesión y por ende que su destino fuera el trafico, y que no era el propietario del vehículo. Alegando que el recurrente Abilio fue el único que pudo introducir la droga en el vehículo al subir al mismo con unas bolsas.

Respecto de éste recurrente se puede predicar los mismo que respecto del anterior, sin embargo no puede aceptarse la alegación de la posibilidad de que hubiera sido Abilio el que hubiera introducido la droga en el vehículo, puesto que la droga estaba colocada en el maletero del vehículo oculta con una lona, y como bien testificaron los agentes no pudo ser introducida desde dentro. Lo que hace pensar que la droga se encontraba ya en el vehículo antes de que accediera Abilio ; el hecho de que la droga estuviera en el vehículo con anterioridad a que accediera éste último, es indicativo y de ello se infiere con certeza el conocimiento de que llevaban droga, y que Baldomero y Eutimio , propietario del vehículo, estaban de acuerdo en ello así como en la cita con Abilio ; y en este caso la Sala asume la valoración que de las declaraciones de éste recurrente y de Eutimio ha llevado a cabo el Juez a quo, y que ha tachado de inverosímiles, para concluir que también Baldomero conocían la existencia de la droga.

Por lo expuesto la Sala estima que la prueba para incriminar al recurrente Baldomero es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, desestimando el recurso planteado por el mismo.

En cuanto al motivo referido a la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, toda vez que los hechos ocurrieron en el año 2010, y han transcurrido mas de dos años desde que la causa se remitió al Juzgado de los Penal por diligencia de remisión de 20 julio de 2011 hasta que se dicto auto de admisión de prueba de fecha 24 de febrero de 2014, con paralización de las actuaciones, no debe estimarse. A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

No estando cuestionada en el presente caso la procedencia de la atenuante de dilaciones indebidas, denuncia el recurrente la indebida aplicación de dicha circunstancia como simple, al estimar que debe apreciarse como muy cualificada

La STS 126/2014 , (referida a un delito de apropiación indebida) señala a este respecto que, si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. También que para valorar la intensidad de la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. La razón de la atenuante muy cualificada se desprende, según dicha sentencia, tanto de que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal, como de que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado esos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casuocasionados por la complejidad de la investigación.

Cita además la sentencia los siguientes precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se contemplan retrasos de similar o menor entidad que los en ella señalados: SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre y 440/2012, de 25 de mayo .

Por su parte, la STS 91/2014, de 7 de febrero , afirma que la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requiere una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que esta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En el caso objeto del presente recurso de apelación, el recurrente, en apoyo de su pretensión, alega que los hechos ocurrieron en el año 2010, y han transcurrido mas de dos años desde que la causa se remitió al Juzgado de los Penal por diligencia de remisión de 20 julio de 2011 hasta que se dicto auto de admisión de prueba de fecha 24 de febrero de 2014, con paralización de las actuaciones.

Pues bien la Sala entiende que el tiempo de paralización no es desmesurado y no excede de los parámetros que la jurisprudencia antes citada contempla para la mera atenuante simple, es decir en los mismos términos en los que se ha recogido en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la estiamcion del recurso deducido or y la desestimación del recurso deducido por , sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Roldan García en representación de Baldomero y el Procurador de los Tribunales D. José Luis Blazquez Mendoza en representación de Abilio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe el 23 de septiembre de 2014 , en la causa arriba referenciada por el que se les condena por un delito contra la salud pública y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada .Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as Sres/as de esta Sala.