Sentencia Penal Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 989/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00311/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID
Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N
Telf: 983 413475
Fax: 983 253828
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47186 43 2 2012 0446679
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000989 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000141 /2014
RECURRENTE: Eladio
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ
Letrado/a: JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ
RECURRIDO/A: AXA AURORA IBERICA S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOSE LUIS MORENO GIL,
Letrado/a: GUILLERMO CASTELLANOS MURGA,
SENTENCIA Nº 311/15
Ilmos. Sres:
D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
En VALLADOLID, a uno de Diciembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito
de falsedad y estafa, seguido contra Bárbara , defendida por el Letrado Sr. Gómez Llorente y representada
por el procurador Sr. Martín Ruiz. Han sido partes, como apelante: Eladio , defendido por el Letrado Jose
Maria Tejerina Rodríguez y representado por la Procuradora Maria del Carmen Guilarte Gutiérrez y, como
apelados: el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, y AXA AURORA IBERICA S.A., defendido

por el Letrado Guillermo Castellanos Murga y representado por el Procurador Jose Luis Moreno Gil, habiendo
sido Ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de VALLADOLID, con fecha 12.6.15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se declara expresamente, de acuerdo con la prueba practicada, que la acusada Bárbara , mayor de edad y sin antecedentes penales, como mediadora de seguros de la entidad de seguros Axa, tenía en su cartera la Póliza de Vida- Ahorro, póliza nº NUM000 suscrita por Eladio con la aseguradora Axa Vida SA en fecha 27 de abril de 2001, y tenía aperturada desde el 25 de abril de 2007, una cuenta corriente la nº NUM001 , en la sucursal 1907 de la Oficina Virtual Ibanesto.com, en virtud de una Oferta Especial de Producto Bancarios efectuada por la entidad Banesto para empleados de Axa Winterthur, por la que se ofertaban productos bancarios en condiciones diferenciadas y competitivas, siendo titular de dicha cuenta corriente la acusada Bárbara .

En fecha 4 de junio de 2010, la acusada Bárbara , cede sus derechos sobre los contratos de seguros en los que había mediado en su condición de agente de seguros bajo el código NUM002 a Sonsoles , y se establecen como condiciones económicas derivas de la cesión que cuando Bárbara pueda incorporarse a la vida laboral, ambas se comprometen a llegar a un acuerdo de colaboración. Hasta que esto ocurra, Dª Bárbara , no tiene inconveniente en presentar, acompañar y gestionar lo que haba falta, para facilitar todo lo posible el buen funcionamiento de este acuerdo.

En octubre de 2011, la acusada conocedora del vencimiento de la póliza vida-ahorro de la que era titular Eladio , y con ánimo de enriquecerse, solicitó a en la sucursal 1907 de la Oficina Virtual Ibanesto.com, que se incluyera en la cuenta de su titularidad, como persona autorizada en la misma a Eladio , sin su conocimiento, ni consentimiento, y para ello la acusada simulando la firma de Eladio , firmó el documento de autorización en la cuenta, en el apartado relativo a Eladio , y el 4 de noviembre de 2011, simulando la firma de Eladio , suscribió la orden de disposición sobre la póliza vida, señalando como cuenta bancaria a la que debía transferirse el capital, que ascendía a 11.751,57#, la cuenta bancaria de la Oficina Virtual Ibanesto.com, nº NUM001 , de la que era titular Bárbara , y autorizado, en virtud de la actuación simulada de la acusada, Eladio .

Una vez recibida la orden de disposición suscrita por Bárbara , simulando la firma de Eladio , la central de Axa Vida SA en fecha 15 de noviembre de 2011 transfiere el capital de la póliza a la cuenta corriente que se le indica, al comprobar que figura en la misma como autorizado de la cuenta, el titular de la póliza.

La acusada dispuso en los meses siguientes de la cantidad que le fue transferida de 11.751,57#, sin que hasta la fecha haya reintegrado la misma a Eladio , y sin que haya sido indemnizado por la entidad Axa Vida SA, por lo que reclama en la presente causa.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Condenando a Bárbara como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, en concurso medial con un delito de estafa, ya definida, a la pena de VEINTIUN MESES de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de SEIS MESES de MULTA a razón de 3# el día multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa; y a que con declaración de responsabilidad civil directa de la acusada indemnice a Eladio en la cantidad de 11.751,57#, más el interés legal de dicha cantidad desde el 11 de noviembre de 2011 hasta la fecha de su pago, y al pago por la acusada de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Eladio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS El relato de los mismos contenido en la recurrida debe ser complementado del siguiente tenor: Después del acuerdo al que llegó la acusada el 4-6-2.010 con Sonsoles , por el que aquella cedió a esta, a cambio de un precio, sus derechos respecto a los contratos de seguros en que ella intervino directa o indirectamente, la colaboración entre las mismas prosiguió posteriormente en una oficina de la aseguradora AXA, sita en la Avenida de Santa Teresa nº 5 de esta ciudad, propiciando así que la acusada tuviera conocimiento del vencimiento de la póliza vida-ahorro nº NUM000 suscrita por Eladio con AXA desde el 27-4-2.001, en la que entonces intervino como agente mediador Adela con clave nº NUM003 , actuando posteriormente la acusada conforme así se acredita a partir de lo expuesto en los tres últimos párrafos del relato de hechos probados de la recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 12-6-2.015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad , por la que se condenó a Bárbara como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con otro de estafa, se alza la representación de Eladio por un pretendido error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 120,4 CP , al objeto exclusivo que se considere responsable civil subsidiario a la aseguradora AXA, conforme a los argumentos contenidos en su recurso.

Tanto el Fiscal como la representación de AXA VIDA SA interesaron la confirmación de la recurrida.



SEGUNDO .- Un nuevo examen de las actuaciones nos lleva a solución DIFERENTE a la de la Juzgadora, exclusivamente en el aspecto recurrido consistente en la interesada responsabilidad civil subsidiaria de dicha aseguradora, pues respecto a la participación y culpabilidad en los actos de la condenada existió específico aquietamiento.

Como sinopsis del conjunto de prueba obrante, al objeto de armonizar los probados en la recurrida y los en la presente Instancia, hemos de partir que la condenada fue agente de seguros para AXA en los términos previstos en la ley 26/2.006 de Mediación de Seguros Privados, implicando el estar vinculadas ambas partes a través de un contrato mercantil de agencia, conforme se establece en los arts. 9,1 ó 10,1 de dicha ley y en relación a la de 12/1.992, operando así en el tráfico jurídico bajo el código nº NUM002 .

Afirmaciones anteriores que se extraen no sólo del acuerdo de cesión de derechos formalizado por dicha acusada con otra persona y con AXA (como ' Las Compañías ') el 4-6-2.010 (folio 57), acuerdo entre dichas partes sobre el cual posteriormente incidiremos con mayor profundidad, también por así haber sido reconocido en diferentes escritos de la propia aseguradora (entre otros, folios 94, 384 y vuelto).

Como agente de AXA la condenada disponía desde el 25-4-2.007 de una cuenta corriente (nº NUM001 ) abierta por tanto en la sucursal 1907 de la oficina virtual ' ibanesto.com ' (folios 124, 163, 320, 339 ó 341 y ss, entre otros), en virtud de una oferta especial efectuada en beneficio de los empleados de AXA. Referida sucursal virtual era específica para dichos empleados, la cual ofertaba diferentes productos financieros en condiciones ventajosas para esos empleados, como así se afirma a partir del escrito del BANCO DE SANTANDER de 5-11-2.013 (aludido folio 163 ó 320) y se extrae de lo obrante a los folios 339 y ss.

En el desempeño de su función de agente de seguros para AXA, mediando entre ellos un contrato mercantil de agencia en los términos establecidos en referida ley 12/1.992, la condenada tenía en su cartera y entre otras la póliza vida nº NUM000 , suscrita por el apelante con AXA desde el 27-4-2.001, en la cual había actuado entonces como agente mediador Adela con clave nº NUM003 , como así se acredita a partir del documento obrante al folio 114.

El 4-6-2.010 se formalizó un acuerdo de cesión de derechos entre la condenada y Sonsoles (aludido folio 57), actuando también una persona en representación de AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de AXA AURORA VIDA SA, de AXA WINTETHUR SALUD y de AXA VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante y por propia calificación, 'Las Compañías'), a través del cual la primera cedió a la segunda sus derechos sobre los contratos de seguros en los que había mediado como agente, incluso de aquellos otros en los que no intervino ella directamente, como referida póliza vida del recurrente (nº NUM000 ), pero que aún así ella gestionaba. Acuerdo este en el que también tuvieron activa y personal representación 'Las Compañías', pues en la cláusula 3ª de aludido acuerdo autorizaron la cesión, implicando con ello que quedara formalmente extinguido por mutua conformidad y desde ese día el acuerdo suscrito entre 'Las Compañías' con la condenada, la cual había operado bajo referido código nº NUM002 .

Complementando lo anterior, tanto la condenada-cedente como la cesionaria (aludida Sonsoles ) firmaron además un anexo de ' condiciones económicas derivadas de cesión de cartera ' (folio 58), en el que se estableció el precio de la cesión (10.000 #) y las formas de pago. Comprometiéndose igualmente en llegar a un acuerdo posterior de colaboración entre ellas, existiendo certeza que el mismo se llevó a la práctica de alguna manera ( art. 8 de la ley 26/06 o art. 5 de la ley 12/92 ) en un momento posterior, materializándose dicha colaboración entre ellas en una oficina de AXA ubicada en la Avenida de Santa Teresa nº 5 de esta ciudad (folio 54), explicándose así el por qué posteriormente la condenada mantuvo su número de cuenta en aludida oficina virtual para empleados de AXA, como posteriormente se incidirá.

A pesar de la activa intervención de 'Las Compañías' en la cesión y que el contrato que vinculaba a la condenada con ellas formalmente se hubiera extinguido por mutuo acuerdo (cláusula 3ª), no obstante estas no actuaron posterior y positivamente, activando los necesarios mecanismos de control interno o externo que la nueva situación formalmente comportaba y como así también establece el art. 11,3 de aludida ley 26/2.006 , posibilitando de dicha manera omisiva que la acusada mantuviera su personal cuenta para empleados de AXA en aludida oficina virtual (1907), pese a ya no tener formal vinculación contractual- mercantil específica con AXA, como así se extrae igualmente a partir de referido escrito del BANCO DE SANTANDER datado el 5-11-2.013 (folio 163), pues incluso en este se constata que a esa fecha la condenada seguía manteniendo la titularidad de dicha cuenta.

Ausencia de los necesarios mecanismos de control internos o externos por 'Las Compañías' propiciatorios para que la condenada actuara a partir de octubre de 2.011 conforme se manifiesta en el relato de ' hechos probados ' de la recurrida, más concreta y relevantemente, en el sentido que la condenada lograra la transferencia por parte de AXA del capital de la póliza del recurrente (11.751,57 #) a su propia cuenta personal en dicha oficina virtual, específica para empleados de AXA.



TERCERO .- Partiendo de referidas premisas, el recurso debe ser ESTIMADO.

Siendo así pues la responsabilidad civil subsidiaria argüida por la parte recurrente, basada en la culpa 'in eligendo', en la 'in vigilando', en la teoría del riesgo o en la de la apariencia, implicando en suma una semi objetivación de dicha responsabilidad, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa e inherente a la criminal del sujeto activo. Consecuentemente se trata de una responsabilidad de segundo grado que, como responsabilidad civil que en definitiva es y por ello no pierde su naturaleza aunque se ejercite en sede penal, es factible que pueda ser interpretada flexible y ampliamente, '... con los criterios de progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento...' ( STS 10-11-2.006 ), pudiéndose acudir incluso a una vía de interpretación analógica ( art.4,1 CC ) que está vedada en el ámbito penal. Resultando en definitiva ser una modalidad de responsabilidad civil consecuencia de la infracción penal cometida, como una acción diferente pero acumulada al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con el fin de satisfacer los legítimos derechos civiles de cualquier víctima.

Para que nazca se precisa de una relación de dependencia, bastando para su existencia, conforme a la citada interpretación flexible, que entre el infractor y el responsable civil subsidiario conste una relación jurídica o de hecho, en virtud de la cual el sujeto activo se encuentre bajo la dependencia de su principal de manera onerosa o gratuita, circunstancial o esporádica, bastando con que la actividad o función que realice cuente con la aquiescencia del responsable civil subsidiario, aunque a este no le haya producido beneficio alguno (entre otras, STS 3-12-2.014 ó 4-6-2.007 ), de manera que la actuación del primero esté sometida a una posible intervención del segundo y exista conexión entre la infracción delictiva con dicha relación.

Trasladando lo anterior al caso concreto, ya en su declaración a presencia instructora el 17-1-2.013 (folio 54) la acusada vino a reconocer no sólo su autoría y culpabilidad en los actos a ella imputados, con la frescura propia de una inmediación que viene dada por dicha fecha y en relación a la en que se emitió el auto de admisión de la querella (el 5-12-2.012, folios 38-39) rectora de la presente causa. También reconociendo ya en dicha sede que ella, cuando ocurrieron los hechos, colaboraba con la persona que había acordado el 4-6-2.010 la cesión de derechos, añadiendo un par de aspectos que pudieron resultar entonces e incipientemente como baladíes, pero que actualmente están revestidos de una especial trascendencia: Que colaboraba con dicha persona en una oficina de AXA, dando consecuentemente una concreta dirección de la misma.

Ciertamente el mero reconocimiento por parte de cualquier sujeto activo no motiva por sí prueba de cargo suficiente respecto a su autoría y culpabilidad, tal como así se manifiesta a partir de lo preceptuado en el art. 406 LECr y viene refrendado (entre otras) en las STS 7-10 y 17-6-2.014 o en las STC nº 14 y 138/2.001 , pues lo por él reconocido debe ser corroborado a través de otras pruebas, que efectivamente se han producido en el caso si tenemos en cuenta el desarrollo de los acontecimientos a partir de la fecha de cesión de derechos el 4-6-2.010, pues AXA no puso en funcionamiento mecanismos necesarios de control interno y externo que ya le permitía la formal extinción de la relación con la condenada, en sede también del precitado art. 11,3 de la ley 26/2006.

Además y respecto a estos mecanismos puede afirmarse incluso que fueron inexistentes en el caso y a partir de la prueba obrante, posibilitándose con ello que la condenada actuase como se refleja en la sentencia, consiguiendo así la transferencia por parte de AXA del capital de la póliza del recurrente a la propia y específica cuenta personal de la condenada en dicha oficina virtual, se reitera que creada exclusivamente para empleados de AXA (entre otros, folios 6, 9, 124, 163), pese a haberse extinguido formalmente el contrato de agencia entre ellos aludido 4-6-2.010, pero manteniendo la condenada dicha cuenta incluso a 5-11-2.013 (aludido folio 163).

De ello se deriva la ausencia o ineficiencia plena de los necesarios mecanismos de control por parte de la aseguradora, pues su obligación de vigilancia debiera haberse extendido a establecer mecanismos internos o externos, que permitieran detectar actuaciones irregulares o extralimitaciones de sus empleados de hecho o de derecho, conforme a lo precedentemente expuesto, por lo que debe responder dicha aseguradora, en sede del art. 120,4 CP o del más específico art. 18 de la ley 26/2006, de los perjuicios ocasionados por sus dependientes cuando realizan servicios que se encuentran en el ámbito de actuación de su principal, surgiendo de referida manera en el caso la culpa in vigilando pretendida. En el sentido apuntado citar, entre las más recientes, las STS 30-6-2.015 y 1-7 -2-2.014 o el ATS 12-3-2.015 .

Concurriendo igualmente los demás presupuestos que dicha responsabilidad civil subsidiaria comporta, que así ya fue reconocida en el precedente AAP (Sección 4ª) de 11-7-2.013 (folios 149-150) e incluso postuló el Fiscal en diferentes escritos, desde el de 19-4-2.013 (folio 109) y pasando por sus conclusiones provisionales (folios 196-197) elevadas ulteriormente a definitivas, aún cuando posteriormente se evidencie un mero error.

Por cuanto antecede procede, con ESTIMACIÓN del recurso, la REVOCACIÓN PARCIAL de la sentencia recurrida en el concreto aspecto de responsabilidad civil pretendido.



CUARTO. - Las costas procesales en la presente Instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación instado por la representación de Eladio , frente a la sentencia de 12-6-2.015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad , hemos de REVOCAR mencionada resolución y dictar la presente, a través de la cual, respecto a los 11.751,57 # a indemnizar a dicho apelante, responderá directamente Bárbara y subsidiariamente la aseguradora AXA VIDA SA, permaneciendo subsistentes el resto de pronunciamientos de la recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.