Sentencia Penal Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 34/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 311/2016

Presidente Ilmo. Sr.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

Procedimiento Abreviado nº 34/2016

Juzgado instructor : Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz .

En Cádiz a 20 de Septiembre de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 34/2016 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz , que se sigue contra :

D. Carlos Alberto , DNI NUM000 , natural de Cádiz , hijo de Victor Manuel y Isabel , nacido el NUM001 /89 , con domicilio en El Puerto de Santa María en C/ DIRECCION000 bloque NUM002 - NUM003 . Representado por el Sr. Márquez Delgado y defendido por el Sr. De Diego Collantes.

D. Cornelio , DNI NUM004 , natural de El Puerto de Santa María , hijo de Francisco y Tomasa , nacido el NUM005 /71 , con domicilio en El Puerto de Santa María en C/ DIRECCION001 nº NUM006 . Representado por la Sra. Alonso Barthe y defendido por el Sr. Ruiz-Sotillo Sánchez .

D. Marcial , DNI NUM007 , natural de Cádiz , hijo de Remigio y Carina , nacido el NUM008 /81 , con domicilio en Puerto Real en C/ DIRECCION002 , bloque NUM009 - NUM010 . Representado por el Sr. Domínguez Rodríguez y defendido por Sr. Bautista Conejero .

D. Luis Antonio , DNI NUM011 , natural de Cádiz , hijo de Remigio y Julia , nacido el NUM012 /83 , con domicilio en El Puerto de Santa María en C/ DIRECCION003 bloque NUM013 - NUM010 . Representado por el Sr. Márquez Delgado y defendido por el Sr. Pérez Rodríguez .

D. Blas , DNI NUM014 , natural de El Puerto de Santa María , hijo Emilio y Teodora , nacido el NUM015 /81 , con domicilio en El Puerto de Santa María en Avd. DIRECCION004 NUM013 - NUM016 . Representado por el Sr. Gómez Castro y defendido por el Sr. García-Romeu Ruiz .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. ANA VILLAGOMEZ MUÑOZ .

Fue designado ponente el Ilmo. Sr.D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGAquien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado estasentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base al atestado nº NUM017 del equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Guardia Civil de Cádiz , confeccionado a raíz de la aprehensión llevada a cabo el día 30/5/15 de más de 2000 kg de hachís en una embarcación que se disponía arribar en algún punto de la costa de esta provincia. Los detenidos , Carlos Alberto , Marcial y Cornelio , fueron puestos a disposición del titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz en funciones de guardia , donde se les toma declaración judicial y se ordena por Auto de 1/6/15 su ingreso en prisión provisional sin fianza.

Tras la practicadas de diligencias de instrucción se identifican a Blas y Luis Antonio como implicados en la organización de la operación de tráfico desmantelada , que son detenidos y puestos a disposición judicial , siendo ordenado su ingreso en prisión provisional sin fianza por Auto de 14/10/15 .

Por Auto de 24/2/16 se acuerda la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Público para calificación , la que finalmente se realiza con fecha 22/3/16 contra los siguientes imputados y por los siguientes delitos : a) Blas , Luis Antonio , Carlos Alberto e Marcial , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los art. 368 , 369.1.5 ª , 370.3 º y 374.1 del CP . Concurriendo en Marcial la agravante de la reincidencia . Solicitando la imposición de una pena de 6 años y 9 meses a este último , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000.000€ . Y a cada uno de los otros acusados la pena de 6 años y 6 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000.000€. Para el caso de que la pena impuesta fuere inferior a 5 años se solicita imponer 4 meses de prisión como arresto personal sustitutorio en caso de impago de las multas. Más el comiso de la droga , embarcación y teléfono intervenidos.

Tras la formulación de los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera en cuya Secretaría tuvieron entrada el pasado día 24/6/16 . Por Auto de 30/6/16 se decidía sobre la pertinencia de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación de igual fecha las sesiones para juicio oral ( días 15 y 16 Septiembre).

Llegado el día y hora de la primera de las sesiones programadas , se llevó a cabo la práctica de la prueba propuesta , admitida y no renunciada , tras la cual el Ministerio Público , en el trámite dea definitivas, modificó su calificación inicial en los siguientes términos : a) añadir en el relato de hechos que Carlos Alberto ha reconocido su responsabilidad desde el inicio de la causa y ha colaborado activamente dando el nombre de los dueños de la droga. Colaboración , reconociendo a uno de los dueños de la droga , que llevó a cabo Marcial en el acto del plenario , de quien se añade su adicción a las drogas desde el año 2011, la cual le llevó a la comisión de los hechos enjuiciados como medio para conseguir el dinero necesario para atender a la misma . Añadiéndose que dicho consumo ha afectado a las facultades volitivas e intelectivas del acusado aunque no de una manera grave. b) a la cuarta se añade que concurre la atenuante de drogadicción en Marcial y la del art. 376 CP en este y Carlos Alberto . c) a la quinta se solicita la imposición de las siguientes penas : para Carlos Alberto la de 3 años de prisión , accesorias legales y multa de 1.500.000€ , con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un mes . Para Marcial 4 años de prisión , accesorias legales y multa de 1.500.000€ , con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un mes. Para Cornelio la de 4 años , 6 meses y 1 día de prisión , accesorias legales y multa de 4.000.000€ , con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de 4 meses . El resto del escrito de acusación a definitivo.

Ante tales modificaciones del fiscal las defensas letradas de Carlos Alberto , Marcial y Cornelio mostraron su conformidad con la calificación jurídica y penas solicitadas . Mientras que las de los también acusados Blas y Luis Antonio solicitaron la libre absolución de sus defendidos .

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró concluso del acto del plenario y visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que los acusados Blas y Luis Antonio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales , se concertaron para llevar a cabo una operación de entrada de hachís procedente del norte de África por la costa de Cádiz , con destino al mercado de consumidores de dicha sustancia previo pago de un precio . Con esta finalidad Luis Antonio , que había adquirido una embarcación de recreo , matrícula .... WE-....-....-.... nombre ' DIRECCION005 ' , de 8.15 m de eslora y 2,91 de manga , con dos motores de 180 CV cada uno marca Volvo , modelo Agad , la preparó con la ayuda de Blas , con conocimientos de mecánica náutica , para que pudiera llevar a cabo la travesía a alta mar donde trasbordar de otra nave nodriza la droga y trasportarla hasta un lugar de la costa . Tarea para la que contrataron a los también acusados , Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales , e Marcial , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19/12/11 por delito contra la salud pública , a la pena de 3 años de prisión , suspendida por auto de 26/11/12 por 3 años , a cambio de la promesa de 15.000€ a cada uno. Al primero lo captó Blas y al segundo Luis Antonio . Este transfirió la titularidad de la embarcación a Carlos Alberto mediante falso contrato privado de venta . Marcial se encargaría de patronearla .

El pasado día 30 de mayo de 2015 , a primera hora de la mañana , Blas recogió de su domicilio a Carlos Alberto a quien trasladó en el vehículo Renault Kangoo , matrícula .... PDK , de color gris de su propiedad hasta el embarcadero donde se encontraba ya Isaac , a quienes entregó un GPS , un móvil para comunicarse y las coordenadas a las que debían dirigirse al encuentro de la droga , como así hicieron los acusados . Ya de regreso y a unas 8 millas de Cádiz fueron interceptados por una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil , al levantar sospechas la poca velocidad a la que navegaba y lo hundida que se encontraba la embarcación . Los agentes llevaron a cabo una inspección ocular de la misma comprobando que portaba gran cantidad de bultos de arpillera que parecía contener sustancia estupefaciente. Escoltados a las instalaciones de Puerto América en Cádiz se comprobó que en el interior de la embarcación se trasportaban 70 fardos que debidamente analizados resultaron ser 2087630 g. de hachís con un THC del 12 % , también fue hallada una bellota de 4912 g. con un THC del 15,1% . El valor de la droga aprehendida se estima en unos 3.278.104 € .

Mientras que estos hechos estaban teniendo lugar funcionarios policiales sorprendieron al también acusado , Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , en el PASEO000 de San Felipe , solo , mirando al mar y portando un teléfono móvil . Preguntado qué hacía allí mostró gran nerviosismo , rompió a llorar y manifestó a los agentes que estaba allí para vigilar el movimiento de las embarcaciones del Servicio Marítimo de la Guardia Civil , que debía comunicar a través del móvil a un número pregrabado en la memoria , ignorando la identidad de su comunicante . Labor para la que había sido contrato por tercero bajo la promesa de recibir 1000€ . Versión que ha mantenido en todas las fases procesales en las que ha sido oído. Sin que el estudio del terminal intervenido haya permitido identificar al titular real o usuario del número pregrabado .

Por su parte , Carlos Alberto desde los inicios de la tramitación del presente procedimiento judicial ha reconocido su implicación en los hechos , colaborando de manera activa y eficiente para identificar a los propietarios de la droga intervenida , propiciando su enjuiciamiento. Colaboración que también llevó a cabo Marcial en el plenario donde identificó a uno de los propietarios de la droga . Igualmente consta acreditado que Marcial está diagnosticado de dependencia de cannabis y cocaína , problemática por la que recibió asistencia especializada ya en 2011, adicción que le llevó a perpetrar los hechos narrados como medio para conseguir el dinero necesario para atender a la misma y que tiene afectadas , aunque no de manera grave , sus facultades volitivas e intelectivas.

Cornelio , Carlos Alberto e Marcial se encuentran en situación de privación de libertad por estos hechos desde el pasado día 30/5/15 . Mientras que Blas y Luis Antonio lo están desde el pasado 13/10/15 .

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud , tipificado en el Art.368 del CP , concurriendo la agravación de la notoria importancia del nº 5 del Art. 369.1 CP y la circunstancia de la extrema gravedad por empleo de buque del Art. 370.3 CP .

Así en los citados preceptos se castiga , entre otras , la conducta del tráfico de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas , siendo la conducta enjuiciada de tráfico , como lo es el introducir por la costa procedente del norte de África , zona de cultivo , una cantidad de hachís embalada en 70 fardos que arrojó un peso neto de 2087,630 kgs , con un THC del 12 % y 4,912 grs. con un THC 15,1% , en el caso de la embarcación denominada ' DIRECCION005 ' . Como así resulta del informe pericial realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz que no ha sido impugnados por ninguna de las partes , motivo por el que no fue necesaria su ratificación en el plenario por los peritos que lo realizaron ( folios 75 y ss).

Recordar que el hachís , drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluida las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes , firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Caníbal sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa ) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984 , entre otras muchas ).

Concurriendo la agravación de la extrema gravedad del nº 3 del art. 370 CP . Así queda plenamente acreditado , amén de pacífico por no discutido , que el alijo de droga se lleva a cabo en la embarcaciones intervenida que aparece identificada en el atestado , folio 23 , y fotografiada al folio 4 , matrícula .... WE-....-....-.... nombre ' DIRECCION005 ' , de 8.15 m de eslora y 2,91 de manga , con dos motores de 180CV cada uno marca Volvo , modelo Agad , nave que entran dentro de la categoría de embarcación tal y como viene admitiendo la jurisprudencia .

Así por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/08 , se dijo que : 'A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'.

Pero como nos recuerda la reciente STS de 21/10/13 : 'Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , se introdujo junto al término de 'buque' el de 'embarcación'. En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que 'se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas'.

En esta misma línea se ha pronunciado la Sentencia 690/2013, de 24 de septiembre EDJ2013/187290 , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una embarcación que tiene prácticamente las mismas características que la intervenida en la presente causa'. Consideración que se hace a mayor abundamiento pues las características de la embarcación intervenida , su capacidad de carga y almacenamiento de más de 2000 kg , hace que no se abrigue el menor género de duda sobre la aplicación de la agravación por empleo de buque.

En relación con la agravación dada por la notoria importancia recordar que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 acordó , respecto al hachís , que la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia , cantidad que en este caso excede en demasía , aunque sin llegar a la extrema gravedad que , también se recuerda , por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó que : 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 del C.P ., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg. , cantidad no alcanzada en el caso que tenemos planteado (2.092,542 kg) .

Finalmente , por lo que al grado de ejecución se refiere , la acción típica es consumada , así la STS de 5/6/12 nos recuerda que : 'La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. Por tanto no importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su colaboración haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre EDJ1997/7889 ). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. De esa forma quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga y se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas'.

En la misma línea doctrinal destacar las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero o 683/2010, de 20 de julio o 7 de febrero de 2013 .

Pasamos en el siguiente FD a estudiar la responsabilidad criminal de cada uno de los acusados en la conducta típica analizada.

SEGUNDO.-Que la postura adoptada en el acto del plenario por tres de los cinco imputados reconociendo los hechos que se les imputa por el acusador público en su escrito elevado a definitivo , su participación en los mismo en el modo y condición en que se indica , asintiendo en las penas para ellos solicitadas , lo que es refrendado por sus propias defensas letradas adhiriéndose a la petición fiscal , hace que el objeto de debate que aquí nos ocupa haya quedado reducido a la valoración de si , conforme a la prueba practicada y valorada en su conjunto y en conciencia , ha quedado probado sin el menor género de duda la autoría y responsabilidad que se atribuye a Blas y a Luis Antonio o no , quienes niegan totalmente los hechos en base a los cuales se les acusa , para lo que comenzaremos recordando que conductas efectivamente se atribuye a estos .

Indica el escrito de acusación fiscal , que es elevado a definitivo , que Blas y Luis Antonio idearon llevar a cabo el transporte de una partida de hachís procedente del norte de África a las costas españolas , droga que debía ser trasvasada en un punto concreto en alta mar a la embarcación que se procuraron , denominada ' DIRECCION005 ' , matrícula .... WE-....-....-.... , de 8,15 metros de eslora , con motores fuera borda y compartimentos aptos para ocultar y transportar los fardos. Para llevar a cabo la tarea de patronear la embarcación y ayudar en el manejo de la carga , propusieron y contrataron a los también acusados Carlos Alberto e Marcial , y para vigilar desde tierra el movimiento de las patrulleras de la Guardia Civil al acusado Cornelio . Alijo que es incautado el pasado 30/5/15 en alta mar consistente en 2.087,630 Kg. Es decir , se les señala como los dueños de la droga que como tales evitan el contacto directo con esta , para lo que se valen de terceros a cambio de un precio y a los que proporcionan los medios necesarios como embarcación , teléfonos , GPS , coordenadas en alta mar , punto de alijo , etc. Terceros que tan solo manejan una información sesgada de la operación ( por ejemplo , entre ellos algunos no se conocen) , que le va siendo suministrada poco a poco.

Blas , tanto en la fase policial , como en la de plenario ha hecho uso de su derecho a guardar silencio , no obstante en la fase de instrucción asistido de letrado , folios 216y 217 , si que declaró para negar toda relación con los hechos investigados , así como con el resto de los investigados ( con especial hincapié en Carlos Alberto que afirma no conocer ) salvo Luis Antonio que admite conocer porque está casado con una prima de su mujer. Admite igualmente que arregla barcos aunque niega que lo haya hecho con la denominada ' DIRECCION005 '. Por su parte Luis Antonio sí que declara y , aunque niega toda vinculación con la operación de tráfico enjuiciada , admite que conoce a Blas porque es el esposo de una prima de su mujer , aunque niega tengan una relación frecuente circunscribiéndola a celebraciones familiares . Pese a ello reconoce que le acompañó a visitar el barco para arreglarlo , de ahí el resultado de la vigilancia policial documentada a los folios 153 y ss, así como de las fotos tomadas durante la misma obrante a los folios 241 y 242 ) . Embarcación denominada ' DIRECCION005 ' que admite compró a tercero y que posteriormente vendió al también acusado Marcial en virtud del contrato fechado el 29/5/15 ( reconociendo como propia la caligrafía manuscrita del mismo así como la firma del vendedor , al exhibirle en el plenario el folio 163 , lo que ya había hecho ante el instructor judicial al folio 221 ). Niega haber asegurado la embarcación . Así como toda relación con el alijo de la droga.

Pues bien , la prueba de cargo que se arbitra en el acto del plenario contra estos dos acusados viene conformada por los testimonios dados por los otros dos coimputados.

Esto nos lleva a traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados que , para reconocerles el valor de prueba de cargo , exige que venga mínimamente corroborada por hechos datos o circunstancia externos . Concretamente la STS 1168/2010, de 28 de diciembre , que resume la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo , entre otras) en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única , en los siguientes enunciados: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

Recuerda la STS de 12/4/12 que 'el fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido : es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

Como conclusión y como señala la STS 944/2003 , podemos decir que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que prestaron inicial soporte a la misma .

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del 'pentiti' o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando 'que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....'. Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 )'.

En la misma línea destacar como la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007 , que profundiza en qué ha de entenderse por corroboración o comprobación suficiente , afirma que : 'Este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado'.

Doctrina que concluye que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

Por tanto , resumiendo , la jurisprudencia en la materia debe ser interpretada en el buen entendimiento de que la exigencia de que la declaración incriminatoria de los coimputados cuente con un elemento externo de corroboración mínima , que como veremos ocurre en este caso , no implica la existencia de prueba directa o indiciaria sobre la participación de los también imputados que niegan los hechos , sino una prueba de veracidad objetiva de la declaración de aquellos en relación con la concreta participación delictiva de este .

El coimputado Carlos Alberto afirmó en el plenario que conocía de vista a Blas , habiendo oído decir que tenía relación con el tráfico de drogas , motivo por el que , encontrándose con dificultades económicas , le pidió que le 'echara una mano' . Con tal antecedente Carlos Alberto le ofreció llevar a cabo un alijo de droga , el que está siendo enjuiciado , a cambio de 15.000€ y aceptó. Con carácter previo a ello se puso la embarcación que iba a ser empleada a su nombre , fingiendo una falsa compraventa a su anterior propietario , el también acusado Luis Antonio ( lo que este reconoce como ya se ha indicado ) , aunque difieren en que este afirma que recibió un precio ( 6000€ en dos plazo de 3000€ ) y el nuevo titular niega haber entregado cantidad alguna. De hecho no existe el menor rastro documental del dinero y la práctica jurisprudencial de esta Sala en el enjuiciamiento de este tipo de conductas , nos permite conocer que es práctica habitual que la embarcación utilizada pocos días antes es trasferida a nombre de uno de los ocupantes para evitar problemas administrativos en caso de eventuales inspecciones , al tiempo que se pretende borrar todo rastro del que efectivamente proporciona la embarcación y con ello eludir toda responsabilidad penal en el caso de operación frustrada , en el que los ocupantes deberían asumir toda responsabilidad y con ello impedir el acceso a los verdaderos propietarios de la droga .Modus operandique en ratificado en el acto del plenario por los agentes de la Guardia Civil integrados en el EDOA. Además , resulta ciertamente inverosímil pensar que se organice un alijo de droga por mar de más de dos mil kilos de hachís traídos por otra organización desde el norte de África , cuando el día antes todavía se estaría negociando la adquisición de la embarcación a emplear.

Por tanto , la conexión entre Carlos Alberto y el también acusado Luis Antonio aparece documentada con el contrato de compraventa de la embarcación que trasportaba la droga , fechado precisamente el día antes de la operación ( 29/5/15 ) , cuyo original obra al folio 193 y es reconocido por el propio Luis Antonio , intervenido al tiempo de la aprehensión en la propia embarcación por los funcionarios actuantes , siendo de destacar que el ejemplar intervenido es el de laparte vendedora, es decir , el que debía tener en su poder Luis Antonio , que no ha aportado su copia a las actuaciones sin que exista razón para que no hacerlo , salvo que no exista otro porque para la coartada que con el mismo se persigue resulta innecesario tal formalismo . No en vano Luis Antonio es el que adquiere la embarcación de su anterior propietario , extremo pacífico por no discutido , siendo objeto de vigilancias en el uso del mismo. Vigilancias previas a los hechos investigados y que aparecen documentadas en las actuaciones , folios 153 y ss. , acontecidas los días 18 y 19 de marzo del 2015 , ratificadas y sometidas a contradicción en el plenario por uno de los funcionarios que la llevó a cabo , TIP NUM018 , quien bajo juramento o promesa de decir verdad afirmó que efectivamente esos días vio llegar a los dos acusados , Luis Antonio y Blas , en distintos vehículos , tomando 4 garrafas de combustible que llevaron en un pequeño bote hasta la embarcación , operación que repitieron al día siguiente , esta vez 7 garrafas. La embarcación pese a ello no salió a navegar , sino que tan solo hicieron una pruebas de funcionamiento. Los funcionarios policiales encargados del Servicio Marítimo de la Guardia Civil , profesionales de la mar , coincidieron en asegurar que dicho combustible es el propio y necesario para una larga travesía , excediendo en mucho al necesario para el mero mantenimiento del motor con sucesivos encendidos y apagados , justificación dada por el propietario ( Luis Antonio ) cuando fue preguntado por ello , incompatible además con su constante versión de que los motores estaban estropeados y por ello vendió .

Vigilancias que sitúan al también acusado , Blas , en el instrumento del delito , en la embarcación . Extremo que aparece acreditado por las fotografías aportadas ( folios 214 y 242 ) y que son adveradas , ya no por quienes llevan a cabo las vigilancias , sino por el propio Luis Antonio como queda dicho . E incluso por el propio Blas ante el juez de instrucción y asistido de letrado el pasado 14/10/15 ( folio 216 y 217 ) , donde pese a negar inicialmente toda relación con la embarcación admite que 'fueron al Trocadero y dijo que no valía'. Esto es , admite que estuvo en la embarcación ' DIRECCION005 ', que la inspecciona , incluso la prueba , dado que admite arreglaba barcos aunque en la economía sumergida , asesorando sobre su idoneidad a su propietario Luis Antonio . Vigilancia que aporta otro dato relevante para relacionar a Blas con el alijo de drogas enjuiciado , por medio de la corroboración del testimonio dado por el coimputado Carlos Alberto . Así al folio 154 obra el informe policial de la vigilancias donde se indica que a fecha 18/3/15 ( no el 11/3/15 como se indica , error de transcripción que fue subsanada en el plenario ) se observó como Blas llega al Trocadero , donde está fondeada la embarcación , en una furgoneta Renault , que dos días es fotografiada estacionada en las inmediaciones de su domicilio , instantánea obrante al folio 159 , donde se observa se trata de una furgoneta Renault Kangoo , matrícula .... PDK , de color gris , datos que aparecen por primera vez documentados en las actuaciones a fecha 14/10/15 ( sello de presentación en el juzgado , folio 150 ) , coincidiendo exactamente con la información aportada por el propio Carlos Alberto al instructor judicial asistido de letrado en su declaración de 19/8/15 ( folio 124 y 125 ) 'que el fue a ver a Blas y le dijo que mañana te recoge y en el coche Renault Kangun de color gris lo llevó al barco'. Esto desmonta la tesis de la defensa de Blas de que tales datos son aportados por el coimputado después de que se los participaran los propios investigadores policiales cuando el orden cronológico de los acontecimientos procesales es inverso. Tener en cuenta que en su única declaración en fase de instrucción ( folios 216 y 217 ) Blas niega hasta tres veces que conozca a Carlos Alberto .

De otro lado , añadir que el coimputado Marcial en el plenario , en la primera declaración que realiza en todo el procedimiento , además de asumir su participación en los hechos y con ello su responsabilidad en los mismos , señala a Luis Antonio como la persona que le ofrece el trabajo el día antes en el mismo Trocadero , al ser conocedor de su adicción a las drogas y su necesidad de conseguir dinero para adquirir las dosis para atenderla , además de que tenía el 'titulín' ( como el acusado lo denominó en el plenario ) que le facultaba para patronear la embarcación . Resultando especialmente significativo para neutralizar la alegada desvinculación con la operación por parte de Luis Antonio el dato de que este asegurara por un año la embarcación precisamente el día antes de su venta ficticia ( 28/5/15 , folio 204 ) , aportando como domicilio no el propio sino el de sus padres ( como él mismo ha indicado) . Operación absurda si al día siguiente iba a trasmitir la propiedad y posesión de la embarcación que , según sostiene , estaba en malas condiciones para navegar porque tenía los motores averiados , lo que queda puesto en evidencia por el dato cierto de que el día de los hechos llevó a cabo la navegación de bastantes millas que exigía la operación de alijo enjuiciada .

De lo expuesto resulta que la responsabilidad criminal en los hechos investigados de Blas y Luis Antonio se encuentra plenamente acreditada con los testimonios de los coimputados que han sido corroborados en grado exigido por la jurisprudencia con una pluralidad de datos objetivos aportados por aquellos y acreditados por otros medios de prueba ajenos a los mismos , tanto las testificales como documentales analizadas. Responsabilidad en concepto de autores materiales y directos ( art. 27 y 28 ) , lo que los hace merecedores del reproche social y , por ende , de la sanción penal en los términos que luego se dirá.

Por lo que a la responsabilidad de los otros acusados se refiere esta viene dada , una vez acreditada la realidad de la conducta típica de tráfico de drogas , en el testimonio dado por el funcionario que lleva a cabo el descubrimiento y abordaje de la embarcación en alta mar con la droga almacenada en su interior , TIP NUM018 , dado en el plenario bajo juramento o promesa de decir verdad . Que lejos de ser combatido es admitido en todo momento por los propios acusados , Carlos Alberto e Marcial .

Especial mención merece el caso de Cornelio , cuya vinculación con los hechos enjuiciados tan sólo ha sido posible por el reconocimiento de su participación en los mismo desde un primer momento , en la fase policial . Así consta que es comprobada su presencia a las 21.30 h. del día de autos en el paseo marítimo de la Punta de San Felipe por dos funcionarios (uno de los cuales comparece en el plenario para ratificar su actuación , TIP NUM019 ), solo , de pié y mirando al mar. Únicamente el olfato de los agentes , que detectaron en el individuo indocumentado gran nerviosismo , permitió que el individuo se derrumbara , rompiendo a llorar y contara de manera espontánea que estaba allí para detectar y participar vía telefónica la posible presencia de patrullera de la Guardia Civil ante una la entrada de una embarcación con droga , servicio que llevaba a cabo por la promesa de 1000€. El estudio del terminal que portaba pone de manifiesto que si el investigado no hubiera desvelado el motivo de su presencia en el lugar , no hubiera habido manera de ser relacionado con los hechos enjuiciados , postura que mantuvo ante el instructor judicial y en el acto del plenario . Lo que nos lleva a dar por acreditado únicamente , así se hace en los hechos probados , su condición de vigilante o punto de observación en tierra , sin más implicación en la organización y preparación de la acción típica , así como la concurrencia en su caso de la atenuante del art. 21.4 CP , como luego se verá.

TERCERO.-Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debemos diferenciar aquellas que son apreciadas por el propio acusador público como atenuantes en su escrito elevado a definitivo y al que se adhiere la propia parte interesada , que conforme al principio acusatorio deben ser asumidas por este Tribunal , y aquellas que son apreciadas de oficio . Lógicamente las primeras no exigen mayor razonamiento más que su pronunciamiento , mientras que en el caso de las segundas deben ser debidamente razonadas por el órgano sentenciador .

En el primer grupo se incluye la atenuante analógica de drogadicción que se reconoce a Marcial ( art.21.7 en relación con el 21.2 CP ) y la prevista en el art. 376 CP que se reconoce a Carlos Alberto y a Marcial . En el segundo grupo esta Sala aprecia de oficio en el caso de Cornelio la atenuante del art. 21.4 CP : 'la de haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él , a confesar la infracción a las autoridades'.

Recordar que la STS de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3/10/98, 15/3/2000, 19/10/2000, 7/6/2002, 2/4/2003 y 29/11/2006 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición , sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la citada atenuante el cronológico , consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior , para impedir el efecto atenuatorio de la confesión , sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado , carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera , ajustada a la realidad , sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación , rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31/1/2001 y 20/2/2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo )

En la Sentencia de 25/1/2000 del Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión : 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él , habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23/11/2005 y 19/10/2005 ).

Por último , para su apreciación como muy cualificada es preciso : 1º.- Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. Y 2º.- Que se atienda a la circunstancialidad del hecho , del culpable y del caso.

Sentado todo lo anterior y aplicado al caso concreto , nos encontramos que el investigado Cornelio ha podido ser acusado y ahora condenado exclusivamente por sus propias manifestaciones . Desde el primero momento ha revelado su intervención en los hechos enjuiciados , de una manera espontánea , sincera y clara , ratificando su versión ante el instructor judicial y ante esta sala en el acto del plenario , sin que fuera de sus manifestaciones exista indicio alguno de su implicación en el tráfico de drogas que nos ocupa. No es reconocido por ninguno de los otros imputados y del terminal móvil que portaba y que le fue intervenido , una vez debidamente estudiado por los investigadores policiales , no se ha podido establecer conexión alguna con el alijo interceptado . Esto nos permite reconocer en su caso todos y cada uno de las características configuradoras la atenuante de confesión como muy cualificada .

Concurre igualmente , en el caso de Marcial , la agravante de la reincidencia del art. 21,8 CP , como así resulta de su hoja de antecedentes penales obrante en la causa , donde tiene reflejo una condena por delito contra la salud pública , impuesta por sentencia de conformidad de 19/12/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz , de 3 años de prisión , accesorias legales y multa . Delito cometido el 4/3/11 . Pena que fue objeto de remisión definitiva el pasado 2/2/16 .

CUARTO.-Que en sede de determinación de la pena , dada la conformidad fraguada por algunos de los acusados con el Ministerio Fiscal , tratándose de pena legal y correspondiendo a la comisión , en grado de autoría , de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia , concurriendo la agravante de empleo de buque , procede respetar la pena solicitada para Carlos Alberto e Marcial , de 3 años y 4 años de prisión , respectivamente , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa , a cada uno , de 1.000.500€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y una vez acreditada su insolvencia de un mes . Para cuyo cumplimiento será de aplicación el tiempo de privación de libertad ( detención policial y prisión provisional ) sufrido por esta causa.

No obstante , en el caso de Cornelio , al que este Tribunal aprecia la concurrencia de la atenuante del art. 21.4º del CP como muy calificada , como así se ha razonado en el FD anterior , por aplicación de la regla 2ª del art. 66 CP , procederá la imposición de la pena inferior en un grado a la que fija la ley , lo que nos lleva en este caso como la adecuada y proporcionada a la circunstancia ya indicadas a la pena de 3 años de prisión , accesorias legales y multa de 1.000.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días .

Ahora bien , respecto de Blas y Luis Antonio , se estima adecuada a su papel relevante en la ideación , organización y dirección de la conducta típica , así como teniendo en cuenta la gran cantidad de droga objeto de tráfico y la extraordinaria pluralidad de personas a cuya salud potencialmente hubiera terminar afectando su consumo , la pena que se solicita por el Ministerio Fiscal , que es impuestas en los propios términos solicitados .

QUINTO .-Que procede , al amparo de lo dispuesto en el artículo 374.1 CP , ordenar el comiso y destrucción de la droga intervenida ( pronunciamiento formal que se hace en el conocimiento de que dicha destrucción ya se ha llevado a cabo en la fase de instrucción judicial ). Así como el comiso y destino legal de la embarcación y teléfono intervenidos.

SEXTO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición de las costas procesales a los condenados por parte iguales .

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa :

Luis Antonio , como autor material y directo de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños al salud , concurriendo la agravante de la notoria importancia y el empleo de buque , así como la de reincidencia , a la pena de6 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000.000€ .

Blas , como autor material y directo de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños al salud , concurriendo la agravante de la notoria importancia y el empleo de buque , a la pena de6 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000.000€ .

Carlos Alberto , como autor material y directo de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños al salud , concurriendo la agravante de la notoria importancia y el empleo de buque , así como las atenuantes de colaboración del art. 376 CP , a la pena de3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , una vez acreditada su insolvencia , de 1 mes .

Marcial , como autor material y directo de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños al salud , concurriendo la agravante de la notoria importancia y el empleo de buque , así como las atenuantes de drogadicción , a la pena de4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , una vez acreditada su insolvencia , de 1 mes .

Y a Cornelio , como autor material y directo de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños al salud , concurriendo la agravante de la notoria importancia y el empleo de buque , así como las atenuantes muy cualificada de confesión , a la pena de3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , una vez acreditada su insolvencia , de 15 días .

Se condena a todos ellos alpago de las costas procesalespor partes iguales .

Se ordena elcomisoy destino legal de los efectos intervenidos , embarcación y terminal móvil . Así como la destrucción de la droga incautada .

Las privaciones de libertad sufridas ( detención y prisión provisional ) serán de abono para el cumplimiento de las penas impuestas.

Se acuerda mantener en situación de prisión provisionala todos los condenados que han manifestado su conformidad con la pena impuesta hasta la mitad de la misma , salvo que antes de ello resulte firme la condena en cuyo caso se dará cuenta a la Dirección del centro penitenciario donde se encuentren para que pasen de dicha situación a presos en cumplimiento de pena.

En el caso de los que no han mostrado conformidad con las penas impuestasse acuerda mantener la situación de prisión provisional hasta la mitadde las mismas , fecha en la que si todavía no consta resuelta la casación en su caso interpuesta se procederá a su excarcelación en espera de dicho pronunciamiento , salvo que producido este antes de esa fecha proceda revisar su situación personal a la vista del mismo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstasrecurso de casaciónante el Tribunal Supremo , para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.