Sentencia Penal Nº 311/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 301/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000301/2016

NIG: 3803843220120006822

Resolución:Sentencia 000311/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000078/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Regina Juana Maria Peraza Garcia Ana Yasmina Calderón Gonzalez

Acusado Ana María Mercedes Vacas Sentis Maria Yasmina Fernandez Gomez

Acusado Coral Jose Domingo Flores Rodriguez Jose Javier Bueno Mesa

Acusador particular EMMASA Domingo Larraz Mora Elena Rodriguez De Azero Machado

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 301/16, procedente del Procedimiento Abreviado nº 078/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Regina y doña Ana María y parte apelada el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil EMMASA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 078/14, con fecha 19 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Regina , Ana María y Coral , como autoras criminalmente responsables de un delito continuado de Defraudación de agua , previsto y penado en el art. 255.3 en relación con el art. 74 del C.P . concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . respecto de Coral y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del resto de acusadas, a las siguientes penas:

A Coral pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

A Regina pena de multa 8 meses con cuota diaria de 3 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

A Ana María , pena de multa 8 meses con cuota diaria de 3 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

Cada una de las acusadas deberá a indemnizar a EMMASA en la cantidad de 1753, 37 euros con los intereses del art. 576 de la L.E Civil .

Todo ello con imposición de las costas procesales por partes iguales .' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- De las pruebas practicada ha resultado probado y así se declara que en fecha no exactamente determinada, pero en todo caso desde un año antes de marzo de 2012, las tres acusadas Regina , Ana María y Coral , con D.N.I. respectivos números NUM000 , NUM001 y NUM002 , mayores de edad las tres y sólo con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia la terceras de ellas, como titulares respectivas de las viviendas que están sitas en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , portal NUM004 , pisos NUM005 , NUM006 y NUM007 , del BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife, a sabiendas y con evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, se aprovecharon de un enganche o conexión irregular a la acometida de la red de suministro de agua de la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE (EMMASA ) realizado por alguna persona a su instancia, durante aquel periodo de tiempo pese a que EMMASA cortaba sucesivamente la conexión, obteniendo de esta forma y sin pagar el servicio el abastecimiento de aguas por importe cada una de las acusadas de 1.753,37 €.

El Legal representante de la Compañía perjudicada reclama por los perjuicios causados.

La acusada Coral ha sido anterior y ejecutoriamente condenado, en virtud de Sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, firme el 01/03/2011 , recaída en la causa 119/2008 (actual ejecutoria 93/2011), como autora responsable criminal de un delito de estafa, al cumplimiento de una pena de 6 meses de prisión, cuya ejecución le fue suspendida en virtud de Auto de 18/10/2011 por plazo de 3 años.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, con la única excepción de sustituir el inciso final del párrafo primero '., obteniendo de esta forma y sin pagar el servicio el abastecimiento de aguas por importe cada una de las acusadas de 1.753,37 €.' por '., obteniendo de esta forma y sin pagar el servicio el abastecimiento de aguas, sin que haya quedado debidamente acreditado que la cuantía de lo así ilícitamente dispuesto superase la cantidad de 400 euros.'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Ana María recurre la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 078/14, en la que se le condenaba como autora de un delito continuado de defraudación de agua, previsto y penado en el artículo 255 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, refiriéndose también la infracción del principio in dubio pro reo. En efecto, se sostiene que la condena se fundamenta en meras presunciones pues se presume la autoría de la apelante por el hecho de que es la titular de una vivienda, siendo así que, si bien no se niega que pudiera existir un enganche ilegal en la red que permitiera a las tres viviendas recibir el agua, la acusación no ha probado que la apelante realizara alguna de las actuaciones descritas en el artículo 255 del Código Penal , siendo condenada por el hecho de haberse podido beneficiar del citado enganche, sin que pueda descartarse que, dado que los mismos no pueden realizarse por cualquiera, pudieran haber sido efectuados por un tercero previo encargo de alguna de las tres acusadas y que, al poder desconocer cuál correspondía a cada vivienda, realizó los tres por igual sin contar con la anuencia de la recurrente. Igualmente, se alega que no existe prueba objetiva sobre la cuantía exacta de lo defraudado, pues, más allá del informe de parte y subjetivo aportado por la acusación particular, no se cuenta con pericial alguna, como se derivaría del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permita determinar si la defraudación supera o no los 400 euros que separan el delito de la falta de defraudación de fluidos, debiéndose por ello entender, por aplicación del principio in dubio pro reo, que no supera esa cantidad, habiéndose impugnado las liquidaciones efectuadas por EMMASA conforme a una normativa municipal que, pudiendo ser utilizada, como presunción, a los efectos de establecer la responsabilidad civil, no puede ser utilizada para fijar uno de los elementos del tipo penal, estando, conforme al artículo 4.2 del Código Civil , prohibida su aplicación analógica, tachándose, en todo caso, dichas liquidaciones al haber sido efectuadas de forma subjetiva y discrecional, incluyéndose conceptos no prestados, como el mantenimiento de contador, y llegándose a facturar un consumo mensual de 150 euros, siendo de conocimiento público y evidente que se trata de una factura anormal que supera con creces el consumo habitual de una familia media, no pudiendo ofrecer el propio representante de EMMASA una justificación a por qué, aplicándose la misma normativa, la facturación de la apelante era superior a la de las otras dos acusadas. Por otra parte, sosteniéndose que los hechos serían constitutivos de una falta de defraudación de agua del artículo 623.4 del Código Penal , se afirma que la misma estaría prescrita conforme a los artículos 130.6 º y 131.2 del Código Penal . Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose a la apelante del delito por el que resultó condenada o, en su caso, previa declaración de que los hechos eran constitutivos de falta, se declare la misma prescrita y extinguida su responsabilidad criminal.

La representación procesal de doña Regina recurre igualmente la citada sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 078/14, en la que se le condenaba como autora de un delito continuado de defraudación de agua, previsto y penado en el artículo 255 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, se sostiene que la apelante desconocía la existencia de la conexión ilegal a la red de agua y la defraudación, siendo la única que en la actualidad se encuentra abonando las cantidades pendientes de pago, siendo por ello su intención la de abonar las deudas pendientes y no la defraudar a la compañía EMMASA, sosteniendo que, por tal motivo, no concurre el elemento subjetivo, es decir, el ánimo de defraudar, propio del tipo delictivo del artículo 255 del Código Penal . Igualmente, se alega que se fija en 1.753'37 euros el perjuicio ocasionado a la empresa suministradora, calificándose de desproporcionado el importe de agua estimado al establecerse un consumo medio de 146,11 euros, sin que los documentos aportados por la empresa suministradora constituyan prueba apta para acreditar el importe de la cantidad de agua defraudada y, por ende, para acreditar que superaba los 400 euros, por lo que se concluye que la conducta atribuida no tiene encaje en el delito del artículo 255 del Código Penal sino en la falta del artículo 623.4 del Código Penal , aún en vigor en el momento de la comisión de los hechos. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose a la apelante del delito continuado de defraudación de aguas o, subsidiariamente, absolviendo a la misma del citado delito, se declare que los hechos, de 2012 y anteriores a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de junio, son constitutivos de una falta de defraudación de aguas del artículo 623.4 del Código Penal .

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de los citados recursos de apelación, debe recordarse que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal.

En el presente caso, los hechos probados dimanan de una valoración realizada por el Juzgado de lo Penal, de una prueba de cargo practicada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contándose principalmente, dada la ausencia de las tres acusadas pese a constar citadas en debida forma, con la declaración del testigo Sr. Teodoro , el cual confirmó que el inmueble de autos constaba de tres viviendas, encontrándose las tres conectadas de manera ilegal a la red de abastecimiento de aguas (obran en las actuaciones las fotografías del enganche irregular de las tres viviendas), no siendo la primera vez que se detectaba dicha irregular situación, pese a lo cual se habían vuelto a efectuar los enganches ilegales, todo ello durante varios años, hasta que finalmente se volvió a comprobar esa situación en marzo de 2012, habiéndose retirado los contadores a las tres viviendas desde antes de 2012 al detectarse en una ocasión anterior su irregular conexión a la red, señalando que posteriormente las acusadas nuevamente habían incumplido su compromiso de pago, por lo que se las había vuelto a cortar el suministro de agua, excepción hecha de la Sra. Filomena que sí estaba pagando en la actualidad, sin que, como suele ocurrir cuando los titulares carecen de medios económicos, se hubiese comunicado por los servicios sociales del Ayuntamiento a la empresa suministradora que se hacían cargo de los recibos; y del testigo Sr. Miguel Ángel , el cual también corroboró la existencia de los enganches irregulares de las tres viviendas del inmueble, habiéndose utilizado para ello el mismo tipo de tubería, siendo también corroborada la existencia de tales enganches por los agentes nº NUM008 y NUM009 de la Policía Local que acudieron en apoyo de los empelados de la empresa EMMASA, dada la reacción violenta de los vecinos; derivándose de la documental obrante en autos (iniciales contratos de suministro de aguas de las acusadas con la empresa EMMASA, interrumpidos desde tiempo atrás por impago de los correspondientes recibos, y de adjudicación a las mismas de las viviendas beneficiarias de los ya citados enganches ilegales a la red de agua, así como los certificados de personas empadronadas en las viviendas de autos, entre las que figuraban las acusadas) que las tres acusadas resultaban ser las titulares de dichas viviendas y de los contratos en su día suscritos con EMMASA y, por ende, beneficiarias del uso del agua así defraudada, por lo que huelga valorar si se trató de una actuación -la del enganche- efectuada por un tercero por cuenta de todas o de alguna de ellas en particular pues es lo cierto que las tres acusadas, conocedoras de que no podían disfrutar en sus respectivas viviendas del servicio de aguas al tener cortado dicho suministro por impago, careciendo de contadores, eran perfectamente conocedoras de que el agua que comenzó a llegar a sus domicilios, siendo utilizado por las mismas y sus familiares o por las personas que con ellas convivían, solo podía provenir de un enganche ilegal (de hecho los testigos refirieron varios anteriores detectados, pese a lo cual era reiterada la actuación tendente a engancharse de nuevo a la red de manera ilegal), por lo que las acusadas al asumir dicha situación asumieron también la ilegalidad del enganche, que de ninguna manera les podía ser ajeno, y de las consecuencias legales, incluso penales, que de ello se derivaba, disfrutando así de un suministro de agua de manera absolutamente irregular e ilícita. En este punto son de reproducir, por correctas y lógicas, las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia acerca de la responsabilidad penal de las tres acusadas respecto de los hechos declarados probados. De esta forma, el órgano enjuiciador ha contado con prueba de cargo suficiente, valorando las declaraciones testificales y la documental obrante en autos, existiendo así prueba tanto directa como indirecta suficiente, plural y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente asistía a las acusadas, cuya postura procesal al no comparecer al acto del juicio oral, con la única consecuencia lógica de tenerlas por opuestas a los hechos de los que eran acusadas, no obsta para que, atendiendo al contenido de los hechos de la denuncia y el resto de prueba practicada, se pueden entender suficientemente probados los hechos que han motivado la condena.

Por otra parte, y sentado lo ya referido acerca del evidente y necesario conocimiento que las tres acusadas tenían del origen ilícito del agua de la que disfrutaban en sus respectivas viviendas, resulta palmario que en las mismas concurría el necesario elemento subjetivo o ánimo de defraudar, siendo conocedoras de que tenían interrumpido el suministro de agua a sus viviendas por los impagos acumulados y de que les habían sido incluso retirados los preceptivos contadores, no siendo, ni mucho menos, la primera vez que se detectaba y se eliminaban los enganches ilegales de sus viviendas a la red de abastecimiento de agua. Tal conclusión no se ve en modo alguno alterada por el hecho de que Doña. Filomena pudiera en la actualidad estar abonando los recibos de agua y las cantidades correspondientes al periodo en el que su vivienda pudo encontrarse disfrutando ilegalmente del servicio de aguas, pues ello entra dentro de la reparación del perjuicio causado y, siendo una actuación reparado posterior a la consumación del ilícito penal, no elimina los elementos del tipo que concurrieron durante su comisión.

Igualmente, carece de fundamento alegar la vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Juez o Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ), pues, respecto de las aquí apelantes (ni tampoco respecto de la otra acusada no recurrente), ninguna duda se ha expresado por la Juez a quo respecto a su participación y culpabilidad con relación a los hechos declarados probados.

No obstante, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 255 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, constituye uno de los elementos configuradores del tipo penal allí recogido el que la defraudación de fluido eléctrico y análogas -en este caso de agua- debe superar la cuantía de los 400 euros pues, en caso contrario, la defraudación sería castigada a través de la falta homónima prevista, entre otras de distinta naturaleza, en el artículo 623.4 del Código Penal -vigente en el momento de los hechos- y, en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a través del delito leve de defraudación de suministros previsto en el vigente artículo 255.2 del Código Penal . En efecto, en el caso analizado resulta imprescindible la concreción del importe económico de la defraudación llevada a cabo por las acusadas, lo que tiene una importancia definitiva de cara a determinar si se está ante un delito o ante una mera falta (hoy delito leve) dado que el límite económico típico entre uno y otra se sitúa en que la cantidad defraudada sea o no superior a los 400 euros. Y esa concreción, a falta lógicamente de los correspondientes aparatos de medida que son impropios de este tipo de conexiones o enganches irregulares a la red de abastecimiento, debe efectuarse acudiendo a elementos objetivos que, más allá de la aplicación de parámetros generales, se refieran a la aplicación de criterios lo más ajustados posible a las concretas condiciones y circunstancias tanto de la vivienda como de las personas que en la misma puedan convivir, siendo así que, por pura lógica, ese consumo suele variar de un tipo a otro de vivienda (tanto por su tamaño como por su entidad, pues no es lo mismo un piso que una vivienda unifamiliar), tipo de instalación de la que disponga (piénsese en el tamaño de las conexiones empleadas y de la magnitud de la propia red interior) y número de personas que pueden residir de manera permanente en la misma. En efecto, la medición exacta de lo defraudado, sea gas, agua, electricidad u otro fluido o energía, es una operación complicada precisamente porque los consumos conseguidos ilícitamente quedan fuera del conducto de un aparato medidor. Por ello este tipo de cálculos han de efectuarse en relación a otros parámetros fiables a partir de los cuales deducir la cifra relevante para el proceso, pues siendo obvio que no puede determinarse por contador de agua consumida y defraudada al materializarse la acción en la colocación de una tubería directa a la red de abastecimiento, lo que impide su correcta medición, resulta forzoso calcular la defraudación deduciéndola de otros datos objetivos. Ahora bien, no puede considerarse acorde con los principio propios del derecho penal, y, en lo que ahora interesa, de necesaria constatación objetiva, más allá de toda duda, de la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que el correspondiente tipo penal exige para su apreciación en el caso concreto, la utilización de parámetros que, por más que puedan ser objetivos y estar previstos en la normativa aplicable en la materia a fin de la realización de la liquidación de la deuda en casos de fraudes en el servicio de suministro de agua potable a una vivienda (en este caso, conforme al mecanismo de liquidación previsto en el artículo 30 del Reglamento del Servicio de abastecimiento de agua potable y prestación de servicios de alcantarillado, tratamiento y/o vertido en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife nº 134, de 9 de noviembre de 1998 -folios nº 52 a 61-, con la modificación introducida en el mismo y publicado en el BOP de Santa Cruz de Tenerife nº 106, de 1 de julio de 2005 -folios nº 62 a 64-), no permitan individualizar de la manera más objetiva posible respecto del acusado el alcance real de su defraudación, máxime cuando esa determinación reviste especial importancia en supuestos como el ahora analizado pues sólo cuando la defraudación supera los 400 euros la conducta alcanza la consideración jurídica de delito ( artículo 255 del Código Penal ), debiendo calificarse en caso contrario -o, por aplicación del principio in dubio pro reo, cuando la misma no puede concretarse-, como constitutiva de la falta del artículo 623.4 del Código Penal (hoy delito leve del artículo 255.2).

En este punto, conviene señalar que el citado artículo 30 del Reglamento del servicio de abastecimiento de agua potable, tras su modificación de 2005, establece un 'cuadro de presunción de consumos' basado únicamente en el calibre del contador (en este caso de 13 mm), sin valorarse ninguna otra circunstancia de la vivienda, de su instalación, de su entorno ni de las personas que la habitan a fin de ajustar esa 'presunción' a la realidad de lo acontecido, como tampoco contiene referencia a medias estadísticas de consumo en función de dichas circunstancias o de otras viviendas o unidades familiares de consumo similares dentro de la zona o del ámbito territorial cercano, ni siquiera a nivel regional o nacional, o de comparación con los anteriores consumos legales que pudieron existir con relación a la vivienda y al propio acusado. Se trata así de una norma general que, sin criba ni discriminación alguna, permite fijar una liquidación genérica, a modo de mera presunción, del consumo realizado en casos de fraudes. Carácter general que colisiona frontalmente con la necesidad de acreditar en el ámbito penal el valor lo más exacto posible de la defraudación en tanto que esa determinación puede suponer una diferente calificación jurídica del hecho pues, como ya se ha dicho, de ser superior a los 400 euros sería constitutivo de delito y de falta -en la actualidad, delito leve- en caso contrario, bien por no superar esa cifra bien por no poder acreditarse a entidad exacta de la defraudación y entrar en juego el principio in dubio pro reo, variando ostensiblemente la pena y los plazos de prescripción en uno y otro caso. De ahí que la liquidación prevista en el citado artículo 30 del Reglamento del servicio de abastecimiento de agua potable, por más que desde el ámbito estrictamente civil pueda tener plena justificación para la determinación de la liquidación del fraude cometido frente a la empresa suministradora, estableciendo a tal fin una presunción de consumo, no ocurre lo mismo en cuanto a que pueda ser utilizado sin más a los efectos de establecer el valor de la defraudación desde la perspectiva estrictamente penal en tanto que, como ya se ha señalado, no permite, ni mucho menos, una determinación lo más ajustada posible de esa cuantía en atención a las concretas circunstancias tanto objetivas como subjetivas del fraude cometido en cada caso, siendo contrario al derecho penal la utilización de presunciones en contra del reo que no se vean acompañadas de la necesaria prueba que sustente la afirmación fáctica sobre la que se apoye la definitiva calificación jurídica de los hechos. De ahí la importancia que en este tipo de supuestos adquiere la necesidad de practicar durante la instrucción de la causa una mínima investigación dirigida a concretar todos los posibles parámetros que permitan esa individualización, con la posterior práctica de la correspondiente prueba pericial que permita, de manera objetiva y a partir de esos datos más ajustados a la realidad, fijar la cuantía de la defraudación efectivamente cometida; tal y como de ordinario procede cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse ( artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En todo caso, respecto de la interpretación del citado reglamento y de las propias liquidaciones efectuadas por la entidad EMMASA, en tanto documentos efectuados al amparo de la citada normativa, este Tribunal se encuentra en idéntica posición que el órgano a quo en cuanto a su concreta valoración y aplicación.

Aplicando lo hasta ahora razonado al presente caso, no puede compartirse el criterio seguido en la sentencia de instancia a fin de fijar la cuantía defraudada a los efectos de determinar si ésta superaba o no los 400 euros, en tanto que se fundamenta en unas liquidaciones practicadas por la empresa suministradora del servicio de agua, no tanto por el hecho de que esa liquidación la practique ésta, sino porque dicha liquidación se fundamenta única y exclusivamente en la presunción de consumo prevista en el ya citado artículo 30 del Reglamento de servicio de abastecimiento de aguas, aplicando a cada acusada un consumo de 60 metros cúbicos de agua por mes durante un año, sin que se contenga elemento alguno modulador que, ajustándose de manera más individualizada a la realidad de cada una de las viviendas y de las circunstancias personales de cada una de las acusadas determinantes de su consumo individual, incluso con referencia a la media de consumos anteriores de las mismas cuando sí estaban dotadas de sus respectivos contadores y contaban con suministro lícito de agua, o, al menos, de la media de consumo en la zona respecto de viviendas y unidades familiares similares, permita ajustar de manera más ajustada y acorde con la necesidad de probar este concreto elemento diferenciador del tipo penal aplicable -delito o falta-, no siendo aceptable que, sin discriminación alguna, se les atribuya, a los efectos que ahora se analizan, el mismo consumo a todas ellas conforme a una norma que establece una presunción que ha de entenderse ajena al derecho penal, y ello con la finalidad de fijar si sus respectivas defraudaciones superan o no la cantidad de 400 euros, no constando la realización de prueba pericial alguna que, conforme a los criterios individualizadores ya apuntados, permitiera esa más ajustada y necesaria individualización del consumo de cada una de ellas durante el periodo al que se refiere la defraudación.

De ahí que, no pudiéndose aceptar los criterios utilizado a tal fin en la sentencia de instancia y no existiendo en la causa elementos que permitan fijar la cuantía de la concreta defraudación que procede atribuir a cada una de las acusadas a los efectos de considerar acreditado que superaba o no los 400 euros, y por mor del principio in dubio pro reo, procede entender que dichas cuantías, en todo caso, no superaban esa cifra.

La consecuencia inmediata es que resulta incorrecta la calificación jurídica que de los hechos declarados probados se contiene en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la cual debe ser corregida en esta segunda instancia en tanto que, en ausencia de la debida acreditación del importe exacto objeto de defraudación por cada una de las acusadas, los mismos no pueden ser subsumidos en el tipo penal contenido en el artículo 255 (hoy 255.1) del Código Penal , y sí en la falta de defraudación homónima del artículo 623.4 del Código Penal ('Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: . 4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.'), en tanto que, constado cumplidamente acreditada la defraudación mediante el mecanismo ya descrito en el relato fáctico de la sentencia de instancia, lo cierto es que no se cuenta con elementos que permitan entender de manera fehaciente que la misma superaba la mencionada cifra de 400 euros que supone el límite diferenciador entre el delito y la falta de defraudación de agua. Nueva calificación jurídica que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, resultando un tipo penal totalmente homogéneo con el inicialmente imputado pues no en balde no deja de ser sino la degradación a falta -hoy delito leve- de la misma conducta delictiva en atención a que no se ha acreditado que la defraudación cometida excediere de los 400 euros; todo ello en atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia.

Por último, en el presente caso, y como ya se ha indicado, procedería la condena de las acusadas como autoras, cada una de ellas, de una falta de defraudación de agua del artículo 623.4 del Código Penal , a tenor del cual 'Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: . 4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.'. Conducta que en la actualidad, tras la entrada en vigor el 1 de julio de 2015 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, sería penada a través del delito leve previsto en el artículo 255.2 del Código Penal , a tenor del cual 'Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'. No obstante, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley Orgánica 1/2015 , relativa a la Legislación aplicable, '1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.'; resultando en este caso más favorables la normativa en vigor anterior a la reforma, no solo en atención a la menor pena prevista sino también al menor plazo de prescripción (de seis meses para las faltas y de un año para los delitos leves).

TERCERO.- Fijada la correcta calificación de los hechos, y siendo esta la de una falta de defraudación de agua del artículo 623.4 del Código Penal , siendo además uno de los pedimentos contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Ana María la de su prescripción, al revisar las actuaciones se puede comprobar que remitidas por el órgano instructor las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiera mediante auto de fecha 17 de febrero de 2014, siendo repartidas el 21 de febrero de 2014 al Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife (véase diligencia de reparto obrante al folio nº 234, vuelto), siendo recibidas en dicho órgano con fecha de 24 de febrero de 2014 (véase sello estampado a los folios nº 234, vuelto, y 235), sin que desde esa fecha hasta que por el citado Juzgado de lo Penal se dictó auto de fecha 28 de abril de 2015 , por el que se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas, se realizara o quedara pendiente actuación alguna relevante a los efectos de interrumpir la prescripción. Partiendo de que en esta segunda instancia, revocando la sentencia dictada en primera instancia, se han calificado los hechos como constitutivos de tres faltas del artículo 623.4 del Código Penal , por lo que, absolviendo a las acusadas ahora apelantes del delito por el que fueron originariamente condenadas, procedería la condena de las mismas por dicha falta, se debe estar al contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que con relación al instituto de la prescripción ha propuesto que, en su aplicación, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio debe aplicarse cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a su calificación definitiva, como delito o falta. El contenido de este acuerdo lleva a entender superada la anterior solución que centraba este debate en el contenido de la acusación, con independencia de su definitiva calificación.

Llevando esta conclusión al caso aquí analizado, se debe observar que debiéndose dictar sentencia en segunda instancia por la que se condena a las dos acusadas ahora apelantes por la falta antes indicada, aun cuando lo fuera en un procedimiento seguido inicialmente bajo la calificación de los mismos hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 255 del Código Penal , el plazo prescriptivo que debe computarse en este caso es el correspondiente a esta clase de infracciones más leves, una vez que se ha absuelto a las referidas acusadas del delito por el que fueron inicialmente condenadas. Por lo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de la referida falta desde el comienzo mismo del procedimiento, desapareciendo la calificación como delito de tales hechos que justificaba la aplicación genérica del plazo más amplio de prescripción de éste, por lo que, tras el auto de fecha 17 de febrero de 2014, por el que se acuerda elevar las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su debido enjuiciamiento, comienza a correr el plazo de prescripción ( artículo 132.2 del Código Penal ), que en este caso es el de seis meses ( artículo 131.2 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos), produciéndose por ello la extinción de la responsabilidad penal al no existir más actividad procesal de fondo hasta el dictado del antes citado auto de fecha 28 de abril de 2015 , habiendo transcurrido más de seis meses entre una y otra fecha. Extinción que debe ser apreciada, incluso si fuere necesario de oficio (no es el caso pues la representación procesal de la Sra. Ana María así expresamente lo solicita), también en vía de recurso, al no haber ganado firmeza la sentencia recaída en la causa, rigiendo por ello los plazos de la prescripción del delito o falta, y no los de la pena que rigen desde la firmeza de la sentencia condenatoria ( artículo 133 del Código Penal ).

En todo caso, aún de haberse considerado aplicable el texto resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, calificándose los hechos declarados probados como constitutivos de delito leve de defraudación de agua del artículo 255.1 del Código Penal , se debería alcanzar la misma conclusión relativa a su prescripción en tanto que, siendo el plazo de prescripción aplicable a este tipo de infracciones penales leves el de un año ( artículo 131.1 del Código Penal , en su redacción vigente), el periodo de tiempo transcurrido entre las dos fechas antes referidas supera con creces también el año.

CUARTO.- Dispone el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.'. Precepto que, si bien se encuentra dentro de la regulación del Recurso de Casación, se debe entender de aplicación analógica a los supuestos de Recursos de Apelación, evitando así situaciones de injusticia material en tanto que, absuelto el apelante condenado y siendo el motivo de estimación de su recurso o la causa de su absolución directamente aplicable, encontrándose en la misma situación, no pudiera verse igualmente beneficiado el acusado condenado no apelante.

Por ello, procede igualmente absolver a doña Coral del delito continuado de defraudación de agua del artículo 255 del Código Penal por el que también resultó condenada en la referida sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , en tanto que el motivo de estimación del recurso le es directamente extensible, encontrándose en la misma situación que las dos únicas recurrentes al haber sido condenadas todas ellas con base en los mismos razonamientos probatorios y por hechos idénticos y simultáneos, permaneciendo igualmente paralizado el procedimiento respecto de la misma el antes citado plazo de más de seis meses, siéndole por ello extensible los efectos del instituto de la prescripción apreciado respecto de la falta de defraudación de agua del artículo 623.4 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, por la que, en todo caso, hubiera procedido su condena.

QUINTO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las representaciones procesales de doña Regina y doña Ana María contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 078/14, por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a doña Regina y a doña Ana María del delito continuado de defraudación de agua del artículo 255 del Código Penal por el que fueron inicialmente condenadas, y, en su lugar, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las citadas apelantes de los hechos que se les imputaban, y han resultado debidamente probados, al declarar en todo caso prescritas la falta de defraudación de agua por la que inicialmente procedía sus respectivas condenas, ABSOLVIENDO igualmente a doña Coral del delito continuado de defraudación de agua del artículo 255 del Código Penal por el que fue inicialmente condenada, y, en su lugar, ABSOLVIENDO también a la misma de los hechos que se le imputaban, y han resultado debidamente probados, al declarar en todo caso prescrita la falta de defraudación de agua por la que inicialmente procedía su condena, sin perjuicio en todos los casos de las acciones civiles que puedan asistir a la entidad mercantil EMMASA contra las mismas, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.