Sentencia Penal Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 56/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo núm. 56/18
Procedimiento Abreviado nº 219/16
Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª María del Mar Méndez González
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de mayo del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 56/18, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, en el Procedimiento
Abreviado nº 219/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por UN DELITODE DESOBEDIENCIA
A LA AUTORIDAD , siendo parte apelante la acusada, Aurelia , con DNI nº NUM000 , parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el
parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de marzo de 2017,se dictó Sentencia , en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'II .- HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE Doña Aurelia fue condenada ejecutoriamente por Sentencia firme nº 265/2012 de fecha 3 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº3 de Manresa , a la pena, entre otras de 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Ante el impago de la penada de la multa impuesta en dicha Sentencia declarado en Auto de fecha 16 de setiembre de 2013, se acuerda que la responsabilidad personal subsidiaria se realice mediante 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad ante la solicitud de la penada, acordándose por Auto de fecha 24 de octubre de 2013 en el seno de la ejecutoria 404/2012.

La acusada fue requerida por Auto de fecha 4 de noviembre de 2013 para manifestar su consentimiento y lo presta expresamente. Doña Aurelia fue citada personalmente en fecha 30 de marzo de 2015 por el Servicio de Ejecución de Medidas para que se presentara en fecha 30 de abril de 2015 y la misma no compareció.Por diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial del Juzgado de lo Penal nº3 de Manresa de fecha 10 de julio de 2015 se le requirió personalmente a fin de que acudiera en el plazo de cinco días al Servicio de Medidas Penales Alternativas de Vic, en el edificio de los Juzgados de la calle Bisbe Morgades nº2 con la advertencia explícita de que en el caso de no acudir podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial siendo notificada dicha diligencia por la Policía Local de Manlleu a la acusada personalmente, y a pesar de dicha advertencia no acudió. '

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Doña Aurelia como autor responsable en grado de consumación, de un delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa alguna, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del mismo texto legal en caso de impago. Costas procesales. Se condena a Doña Aurelia al pago de las costas del presente procedimiento. Efectúense las oportunas anotaciones de la presente sentencia en el Registro Central de medidas cautelares, requisitorias y sentencias no firmes mediante los medios telemáticos oportunos.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la expresada acusada,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.



CUARTO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal a medio de escrito de fecha 29 de mayo de 2017,por el que interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la meritada sentencia.Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones y previo reparto,fueron turnadas, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior sustanciación y resolución.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que se han ya consignado y se dan por reproducidos ,a excepción del párrafo siguiente: ' La acusada, a pesar de conocer las consecuencias de su incumplimiento y sin causa justificada alguna no acudió el día 30 de abril de 2015 ni ningún día del mes julio de 2015 .',que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- No se admiten ,en parte, los consignados en la calendada sentencia.



SEGUNDO.- Invoca la defensa de la apelante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E . en cuanto a que considera que se ha conculcado el principio de especialidad y sostiene que no concurren los requisitos para la apreciación del delito de desobediencia a la autoridad por el que ha sido condenada la recurrente.

Arguye que ,en su caso, debería haberse formulado acusación por delito de quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468 del C.Penal ,pero que no por delito de desobediencia a la autoridad descrito y sancionado en el art. 556 del C.Penal .

En apoyo de su tesis trae a colación la literalidad del art. 49.6,d) del C.Penal que, según su parecer, resulta muy claro cuando señala que, en caso de incumplimiento se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el art. 468 del C.Penal y argumenta que, como quiera que la recurrente no fue formalmente acusada por ese delito, es decir, por quebrantamiento de condena, sino por delito de desobediencia a la autoridad ,ni haberse deducido petición alternativa ni subsidiaria por el Ministerio Fiscal, tratándose de delitos completamente heterogéneos, por mor del principio acusatorio formal, procedería sin más la libre absolución de la acusada.

Y ,de forma subsidiaria, se aduce que ,de no prosperar dicho motivo, los hechos declarados probados no podrían ser subsumidos en el precitado delito de desobediencia a la autoridad ,pues sostiene que no se produjo requerimiento previo válido que pueda reputarse como un mandato persistente y reiterado ,siendo que viene a cuestionar la presencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el específico ánimo de menospreciar el principio de autoridad y la voluntariedad en la posición al incumplimiento mediante actos persistentes y reiterados,pues afirma que se efectuó una única y simple comunicación que se reputa deficiente. En suma, se postula la revocación de la condena y se propugna la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone al mismo y demanda en esta alzada su desestimación.



CUARTO.- Pues bien, en cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas por la defensa de la recurrente, se plantea si la inobservancia del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea la comisión del delito de quebrantamiento de condena o del delito de desobediencia a la autoridad.

Cabe señalar que , en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deben distinguirse dos fases. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y otra, segunda y definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

Cierto es que un sector de la jurisprudencia menor sostiene que la especial naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, puede calificarse de quebrantadora de la condena, toda vez que siendo imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo en la primera fase de la ejecución, siendo esta la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carecería de sentido que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, lo que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer, de ahí que la inasistencia injustificada a la citación de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad o bien una vez elaborado y consentido el mismo, debe de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena, porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues en este caso su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.Y en ese posicionamiento interpreta que sólo es dable la sanción penal por la vía del delito de quebrantamiento de condena.

Ahora bien, la opinión mayoritaria ,por el contrario, interpreta que cuando nos hallamos en la fase preliminar, es decir, cuando todavía no se ha establecido el Plan de ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad, el desatendimiento por parte del penado a la convocatoria a la entrevista orientada a la fijación de ese plan comporta ,siempre que mediare requerimiento personal y con el apercibimiento expreso de la consecuencia jurídico penal del incumplimiento, el delito de desobediencia a la autoridad.



QUINTO. -Así las cosas, en el supuesto de autos, acontece-folio 11- que la penada ,aquí apelante, prestó su consentimiento el día 4 de noviembre de 2013 a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad ,como modalidad de responsabilidad personal subsidiaria, y, a folios 22 y 33 consta que la penada fue personalmente citada para acudir a la entrevista y no compareció ni justificó su inasistencia ,ni contactó con el Equipo de Medidas Penales Alternativas de Vic, siendo que en el requerimiento ,citación, formalmente, fue informada de la consecuencia jurídica, cuando se le indicó ,por conducto policial, que de no concurrir podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad y firmó con su DNI, mediante el traslado de un oficio judicial dirigido a la autoridad policial.

Cierto es que en el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, el Juzgado de Instrucción consignó como eventual delito el de quebrantamiento de condena, pero no debe soslayarse que la calificación jurídico penal que se efectúe en esa resolución no predetermina la subsunción jurídico penal que de los hechos se haga, ni la calificación que en su escrito realice la acusación. Es más, repárese en que en la declaración de la investigada, la misma admite que es cierto que fue citada y que no compareció a la entrevista ni contactó con el Equipo de Medidas Penales Alternativas ,pues dijo que se le pasó.

El Ministerio Fiscal, al formular el escrito de acusación ,folios 45,46 y 47 calificó los hechos justiciables, como delito de desobediencia a la autoridad del art. 556.1 del C.Penal y la defensa de la acusada, en su escrito de conclusiones provisionales, folios 61 y 62 se limitó a alegar que los hechos no eran constitutivos de delito.

Cierto es que los delitos de quebrantamiento de condena y de desobediencia no son homogéneos, pero en este caso se formuló acusación por delito de desobediencia a la autoridad y la condena pena lo es por dicho delito y ,por ende, no se causó indefensión efectiva ni material a la acusada, ni se produjo vulneración del principio acusatorio formal.



SEXTO .-Finalmente , resta dilucidar si en el supuesto de autos concurren todos los requisitos que exige el citado delito de desobediencia a la autoridad. La defensa objeta que no hubo una persistencia , una reiteración, una contumacia,ni un empecinamiento por parte de la penada, sino una única citación personal.

Recordemos que el delito de desobediencia grave a la Autoridad o a sus agentes que se tipifica en el art. 556 del Código Penal sanciona a 'Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones'.

Protege esta modalidad delictiva, como ya se reseñaba en la S.T.C. de 2 de octubre de 1997 , el Orden Público, tratando de salvaguardar el llamado 'principio de autoridad'.

En orden a clarificar los elementos del tipo penal, conforme reiterada jurisprudencia cabe destacar: A) Como elemento normativo, la existencia de un orden o mandato, emanado de la Autoridad o de sus Agentes; mandato que para ser legítimo debe revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo emite. Además, debe de tener naturaleza concreta y no abstracta, y dirigirse o hallarse especialmente destinado al sujeto que debe obedecerlo, engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento ( STS 5 de julio 1989 ).

B) Como elemento objetivo, una conducta de material desobediencia cuya naturaleza -como señala la S 5 de julio 1989- dependerá de que el mandato implique un hacer o un no hacer, por lo cual en el primer caso se tratará de una omisión, y en el segundo de una acción propiamente dicha o en sentido estricto.

C) En cuanto a la culpabilidad, la voluntariedad en el incumplimiento de la orden o mandato ( STS 22 junio 1992 ; 10 julio 1992 ), a lo que a veces añade la jurisprudencia ( STS 10 julio 1992 ) el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad, representado por quien emite o transmite la orden. En todo caso es precisa la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados ( STS 5 de julio 1989 ).

D) La gravedad de la desobediencia ; como criterio de diferenciación con la antigua falta contra el orden público del derogado art. 634 del Código Penal ; línea divisoria que desde una perspectiva de antijuridicidad formal se halla según las SS 5 julio 1989 y 29 junio 1992 ,'en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el incumplimiento firme y voluntario de la orden y, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato.

Por demás, y ,para la resolución del caso conviene tener presentes los elementos del delito de desobediencia que son, con el Tribunal Supremo ( SSTS de 20-1- 2010 , 12- 11-2014 y 14-1-2016 ), los siguientes: a) Un mandato expreso, concreto, directo y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, dictado por la autoridad o sus agentes dentro de sus competencias legales. b) Que la orden, revestida de todas las formalidades, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de forma que éste haya podido tener un conocimiento real y positivo de la misma. c) La negativa u oposición voluntaria, resistente y obstinada al mandato, revelando el propósito de desconocer abiertamente la decisión de la autoridad, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer. Es decir, son elementos esenciales que debe concurrir a la hora de analizar la conducta del apelante por un delito como el que se trata, de desobediencia , aparte del mandato expreso y terminante, el relativo a la realización del requerimiento para el cumplimiento con los requisitos legalmente establecido, entre ellos que se lleve a cabo de forma personal y que en él se consignen el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia .

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso de autos, si bien se materializó una citación personal con requerimiento para que la acusada compareciera ante el citado servicio con el fin de elaborar el plan de ejecución de dicha pena de cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad, y la penada no compareció, no obstante se trata de una única citación ,habiendo manifestado la recurrente en su declaración que el motivo de tal incomparecencia fue que se le pasó, es decir, un olvido involuntario.

Por tanto, al tratarse de una sola citación la que consta fue desatendida por la penada y la única que se recoge en los hechos probados de la sentencia, no procede estimar la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal ya indicados, por lo que procede estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la resolución impugnada por cuanto no concurre una recalcitrante, persistente y obstinada oposición por la requerida a hacer o no hacer, aquello que se le ha ordenado, una vez advertida de sus posibles responsabilidades , con el fin de desprestigiar el principio de autoridad. Es decir, cabe poner en solfa la presencia del elemento subjetivo del injusto penal.

Cierto es y no se desconoce que el Tribunal Supremo, puntualiza y aclara, en la STS de 10 de diciembre de 2004 que '...la obstinación, contumacia o resistencia al cumplimiento de la orden no significa una pluralidad de acciones repetitivas de oposición frente a mandatos sucesivos sino que basta un sólo incumplimiento inequívoco pues ello ya revela la obstinación del mismo.' No obstante, consideramos que en el supuesto actual se ofrecen datos relevantes que no permiten afirmar con absoluta certeza e inequivocidad que el ánimo que presidió la conducta de la penada fuese el de desobedecer, de desprestigiar ,el principio de autoridad, ante una serie de vicisitudes que pone de relieve la defensa de la recurrente, pues incluso se ordenó la averiguación de la defunción de la condenada y de su domicilio y apunta a que se le facilitó a la penada una información ,un teléfono de contacto erróneo, y la funcionaria del servicio de Medidas Penales Alternativas no supo dar razón acerca del horario durante los meses estivales, siendo que ,en realidad, el requerimiento a la penada no se formalizó en presencia de fedatario judicial ,sino que se le trasladó por la policía el contenido de un oficio judicial dirigido a la Policía Local de Manlleu a fin de que se le comunicase a la Sra. Aurelia que tenía que comparecer en el término de cinco días ante el dicho Equipo de Medidas Penales Alternativas de Vic ,sin especificar el horario,es decir, se le participó el traslado de una orden dirigida a un agente de la autoridad.

No cabe desdeñar las alegaciones efectuadas por la recurrente cuando refirió que , como consecuencia de una incompleta, defectuosa o deficiente comunicación, llamó varias veces al teléfono erróneo y se dirigió al Servicio de Medidas ,sin encontrar a nadie en esas fechas ,personándose en el Juzgado. Ello genera una duda razonable acerca de la voluntad e intención de la penada que debe decantar una decisión absolutoria ,ya que en la meritada sentencia nada se argumenta acerca de dichas cuestiones que entrañan ciertamente dudas en cuanto a la concurrencia del requisito de una negativa u oposición voluntaria, resistente y obstinada al mandato, revelando el propósito de desconocer abiertamente la decisión de la autoridad, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, puesto que no se constató un comportamiento empecinado.

Así las cosas, deberá acogerse el recurso y revocarse la sentencia condenatoria apelada.

OCTAVO.- En punto a las costas de esta alzada, así como las generadas en primera instancia, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la acusada, Aurelia , con DNI nº NUM000 ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, con fecha 27 de marzo de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia y ABSOLVEMOS a la acusada, con todos los pronunciamientos favorables del delito de desobediencia a la autoridad por el que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta primera y en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1- b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvanse, una vez firme esta resolución, los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.