Sentencia Penal Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 782/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / J 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0016774
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 782/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 84/2018
Apelante: D./Dña. José
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA
Letrado D./Dña. LUIS FRANCISCO DE MERGELINA RUZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 311/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
D./Dña. JOAQUIN BRAGE CAMAZANO (PONENTE)
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Juicio Rápido nº 84/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº
35 de Madrid , seguido por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo partes en
esta alzada como apelante Don José , representado por el Procurador Don José Miguel Martínez-Fresneda
Gambra, defendido por el Letrado Don Luis Francisco de Mergelina Ruz, y como apelado el Ministerio Fiscal
y Ponente el Ilmo. Magistrado Don JOAQUIN BRAGE CAMAZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19/02/2018, que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado José , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, siendo plenamente conocedor del Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, de fecha 28 de julio de 2017 , en las Diligencias Previas nº 690/2017, por el que se le prohibía acercarse a menos de 500 metros de su esposa Apolonia , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y comunicar con ella por cualquier procedimiento, siendo apercibido de las consecuencias de su incumplimiento, con ánimo de burlar la Administración de Justicia, con fecha 5 de febrero de 2018, sobre las 00:20 horas, encontrándose vigente la citada medida cautelar, fue sorprendido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se encontraba esperando a Apolonia , en el exterior del Centro Comercial Aluche, sito en la Avenida de los Poblados de'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno al acusado José , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don José , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del acusado alega lo siguiente: Infracción del artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva. La sentencia no se pronuncia sobre la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento relacionada con las eximentes incompletas de legítima defensa o estado de necesidad en los artículos 21, 7 en relación con 21,1 y con el 20, 4, 3 o 20,5 CP . Debería aplicarse como muy cualificada. En este sentido, se interesa la nulidad.

Infracción del artículo 468, 2 del Código Penal . La sentencia reconoce en su fundamentación jurídica que tanto Apolonia como la hija del matrimonio manifestaron que habían comunicado a José la retirada de la orden de alejamiento, lo que de por sí equivale al consentimiento y debe tenerse en cuenta que el alejamiento se acordó como medida cautelar y no como condena. El día 15 de septiembre de 2017 doña Apolonia compareció en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid y renunció a las acciones civiles y penales por haber perdonado a José , entendiendo que quedaba retirada y así se lo hizo saber a aquel, por lo que no hubo delito.

Error de tipo o de prohibición, provocado por la retirada de la Orden, comunicada al acusado por su mujer e hija y por eso no se mostró evasivo e inocente al ser detenido, no ocultando que esperaba a Apolonia .



SEGUNDO.- Hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.- En el presente caso, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal , bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. La sentencia apelada fundamenta la condena del acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar en la siguiente valoración de la prueba practicada: Consta documentada en autos la resolución judicial que acordó la medida cautelar, su vigencia y el conocimiento de la misma por el acusado al ser requerido, folios 45 y 46.

El acusado reconoció que sabía de la orden de alejamiento y que estaba esperando a doña Apolonia a la salida de su trabajo, que ella y su hija le dijeron que habían quitado la orden, él le tenía que dar a su esposa el abono transporte de uno de los hijos.

La perjudicada declaró que le había dicho al acusado que había pedido quitar la orden de alejamiento y habían quedado porque ella le llamo para que le entregase el abono de su hijo.

La hija de ambos, doña Regina , manifestó que llamó a su padre y le dijo que su madre había retirado la orden de alejamiento.

En el atestado policial unido en autos se acredita que efectivamente el acusado fue detenido cuando esperaba a su esposa fuera del centro comercial donde ella trabaja.

El consentimiento de la perjudicada es irrelevante. No se aprecia error de prohibición.

Esta motivación de la condena no incurre en error ni quiebra lógica alguna: el acusado reconoce que sabía que había una orden de alejamiento respecto de doña Apolonia , pese a lo cual estaba esperándola cuando fue detenido y que los policías observaron cómo doña Apolonia salió del centro comercial Aluche dirigiéndose hacia el punto donde ellos estaban con el ahora acusado, como consta en el atestado, FF.

6-7; así resulta también de lo manifestado por doña Apolonia ; la orden de alejamiento, su notificación y requerimiento en forma al investigado están documentadas en autos y no impugnadas. En lo que se refiere al eventual consentimiento de la víctima en cuanto al quebrantamiento, hay que partir del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-11-2008, que declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad por el delito de quebrantamiento, y es que además no sólo no se protege la vida e integridad física de la víctima, sino sobre todo la observancia de las resoluciones judiciales.



CUARTO.- Por lo que se refiere al error de prohibición, el mismo exige unos requisitos o presupuestos, la prueba de cuya concurrencia corresponde a la defensa, que tiene que acreditarlos tan fehacientemente como la acusación los hechos en que se basa. Pues bien, en modo alguno se constata que se den los presupuestos para la aplicación del error de prohibición, ni como invencible, ni tan siquiera como vencible. Al acusado se le había notificado la resolución judicial que acordaba las prohibiciones que le vinculaban y se le apercibió de cometer un delito de quebrantamiento si las incumplía, con apercibimiento de delito, F. 45, y al F. 46 consta certificación de vigencia de dichas prohibiciones a la fecha de autos, así está documentado y no se cuestiona por la defensa del acusado. No se ha aportado ninguna resolución dejándolas sin efecto por la defensa del acusado.

El ya citado Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25-11-2008 aprobó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '. Por tanto, el consentimiento es irrelevante, y la circunstancia de que doña Apolonia hubiera solicitado del juzgado que se dejara sin efecto la medida cautelar y así se dijera al acusado según este y doña Apolonia , no puede tampoco determinar la aplicación del error de prohibición ex art. 14,3 CP , pues el acusado debía saber que sólo cuando el juzgado le notificara formalmente que era así, quedaría sin vigencia la medida, sin que se aporte ninguna resolución que lo haya acordado por parte del acusado, y en todo caso el acusado tenía un mecanismo fácil para comprobar que era así, a través de su letrado o del propio juzgado, y el acusado no hizo nada de esto.

Y en cuanto a la atenuante de consentimiento de la persona protegida por la orden de alejamiento que se alega en el recurso, en contra de lo que este sostiene, la sentencia apelada sí se pronuncia sobre ella, y la descarta por ser irrelevante el consentimiento de la mujer a efectos de punibilidad por quebrantamiento de medida cautelar, motivación que esta Sala comparte y que excluye la existencia y operatividad de esa supuesta atenuante, y también la nulidad interesada.

Por tanto, también esta última alegación del recurso ha de ser también desestimada.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Miguel Martínez- Fresneda Gambra, en nombre y representación de Don José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, con fecha 19/02/2018, en el Procedimiento Juicio Rápido nº 84/2018 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.