Sentencia Penal Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 21/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 21/19
Diligencias previas nº 940/13
Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i La Geltrù (Barcelona)
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de apropiación indebida
contra Gabino , nacido el día NUM000 /1965 en Ciudad de Méjico (Méjico), hijo de Gonzalo y Yolanda
, vecino de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia acreditada y en
situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Sanz Valiente y
representado por el/la Procurador/a Sr. González González, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y
la Acusación particular sostenida por María Antonieta defendida por el/la Abogado/a Sra. Marcos Pato y
representada por el/la Procurador/a Sra. Yagüe Gómez-Reino.
Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retiró la acusación que venía sosteniendo.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.2° del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP con carácter muy cualificado, solicitando le fuera impuesta a cada acusado como autor del mismo las penas de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y costas, indemnizando en la suma de 4.192 euros a María Antonieta y costas.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra registrado.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 11:00 horas el día 25 de junio de 2013 María Antonieta transitaba por el l Passeig de Vilafranca de la localidad de Sitges, momento en que fue abordada por un varón ajeno a la presente causa criminal quien le preguntó con insistencia si conocía algún despacho de abogados especializados en tramitación de personas de origen extranjero. Al cabo de unos instantes hizo acto de presencia un segundo varón, quien no consta fuese el acusado Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables a quien aquel primero hizo la misma pregunta a lo que éste respondió afirmativamente, ofreciéndose María Antonieta a acompañarles.

Durante el trayecto el segundo de ellos manifestó a María Antonieta que los abogados que conocía se dedicaban a defraudar a extranjeros, ante esta noticia el primero de los expresados expresó que tenía intención de cobrar un billete de lotería que había resultado premiado y que no podía hacerlo por encontrarse ilegalmente en España, manifestándoles a ambos que les gratificaría con dos mil euros a cada uno pero que debían acreditar que tenían dinero para no quedarse ellos con el premio.

En éstas el segundo de los varones se ausentó para regresar con una bolsa que contenía dinero y joyas, convenciendo el primero a María Antonieta a fin que mostrase tener dinero suficiente. Así, ésta se dirigió a la oficina de La Caixa sita en Centro comercial Oasis de Sitges a fin de realizar un reintegro de 4.000 euros que guardados en un sobre depositó en la citada bolsa, suma de la que discretamente se apoderaron los dos mencionados para, seguidamente, expresar a María Antonieta que la custodiase en su domicilio hasta que acudiesen al mismo con el dinero del premio, a la par que le solicitaban el teléfono portátil, que ella entregó, a fin de no comunicar a nadie la operación.

Una vez María Antonieta se encontraba en su domicilio comprobó que la bolsa no contenía más que fajos de papeles.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa sostenido por la parte acusadora particular.



SEGUNDO.- En clave de estricta calificación de los hechos efectuada en solitario por la parte acusadora particular (toda vez que el Ministerio Fiscal retiró en trámite de conclusiones definitivas su acusación), y con independencia de lo que más adelante se abundará sobre la probanza desplegada, los elementos nucleares del delito de estafa, debe significarse que el engaño, tenido como desfiguración de la realidad, debe ser 'bastante' (al exigirlo la ley penal, esto es, 'suficiente y proporcionado para alguna cosa' como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo.

La STS de 16 de julio de 2008 expresaba que 'centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae''.

Si como viene pacíficamente admitiéndose la suficiencia del engaño debe evaluarse en sede a un binomio objetivo-subjetivo (idoneidad objetiva y situación o circunstancias de la persona tenida como víctima), en el tratamiento de la autotutela la doctrina de casación ha venido estrechando los márgenes de lo que, a la postre, no cabría más que identificar como un reproche a la víctima.

La progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad. La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las 'medidas serias de autoprotección', siendo que la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establecía que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Buen ejemplo de la aludida progresión es la más próxima STS de 15 de abril de 2014 muy explícita en cuanto a la variación casacional y con concreta mención a las negociaciones empresariales, expresando que 'este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales. Recientemente esta Sala se ha pronunciado restringiendo las exigencias de autoprotección en relación con la estafa, afirmando, como se recoge en la STS nº 1015/2013, de 23 de diciembre , en la cual se expone la doctrina de esta Sala sobre el particular, que '... como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.



TERCERO.- Por mucho que quepa acentuar la expresa nota de excepcionalidad en el tratamiento de la protección propia, en el supuesto sometido a enjuiciamiento no cabe siquiera apelar a la defensa o al amparo mínimamente exigibles sino a la absoluta dejación de cualquier cautela por elemental que fuere o si se quiere, reproduciendo los términos de la doctrina legal antes trascrita, la extraordinaria indolencia.

Esa supina desidia, ante la negación del acusado de cualquier intervención en los hechos (sobre lo que más adelante se volverá), es lo que trasluce la propia declaración testifical de la denunciante.

Es evidente que la mera confianza en las manifestaciones, cuando se trata de personas que no han tenido relación alguna anterior, puede hacerse equivalente a relajación de las medidas de protección del propio patrimonio, pero no por ello debe quedar sin más extramuros de la protección de la norma sustantiva salvo, como acontece en el presente, una paladina falta de diligencia incompatible con medidas mínimas e inexcusables de autotutela o protección de los intereses propios.

Partiendo de la ausencia de cualquier relación personal anterior (para la denunciante las dos personas que sucesivamente salen a su encuentro son absolutamente desconocidas), cabe subrayar los extremos más sobresalientes de la declaración y más concretamente cuando refiere: a) que se le acercó un hombre y le preguntó 'si conocía unos abogados que tramitan nacionalidades a persona extranjeras' para que le acompañase con el fin de aparentar mayor confianza si viesen a una pareja; b) que una vez se añade un segundo varón, que afirma conocer ese bufete, es quien alerta de las prácticas de esos supuestos abogados ('que se dedicaban a estafar a extranjeros') percibiendo sumas para objetivos que luego se frustraban (al parecer la tramitación de los conocidos como 'matrimonios de conveniencia'); c) que el objeto de ese contacto era que tenía un boleto premiado de lotería y al carecer de residencia legal en España no podía ir a cobrarlo; d) que gratificaría la ayuda con dos mil euros; e) que le fue exhibida una bolsa en la que observó gran cantidad de billetes y de joyas.

Es a raíz de tan surrealista escenario que ella accede a extraer de su cuenta la nada desdeñable suma de cuatro mil euros que entrega, por supuesto sin exigir comprobante o recibo alguno, y que multiplica lo delirante de la situación cuando da a entender que era para asegurarse de la compensación o gratificación prometida (justamente y de ser cierta, la mitad de dicha cantidad).



CUARTO.- A la luz de lo anterior no cabe sino concluir en negar la idoneidad objetiva del pretendido engaño para producir el error determinante del desplazamiento patrimonial. Sin duda latía esta premisa en el apartamiento efectuado por el Ministerio Fiscal de su tesis acusatoria pero cabe añadir, como efectivamente hizo de complemento y acoge este Tribunal, la indeterminación del autor o, en otros términos, la ausencia de prueba suficiente de la participación del acusado en los hechos que, como queda indicado ut supra , éste viene negando con reiteración.

Medió en su momento reconocimiento fotográfico al que la testigo alude en juicio. Cabe recordar al respecto, que no ofreciéndose tacha alguna de validez del mismo, expresaba la STS de 23 de abril de 2014 que 'el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero )'.

En la misma línea, la posterior STS de 24 de mayo de 2015 proclamaba que 'el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado'.

De entrada, no se produjo en juicio una ratificación en el plenario por parte de la testigo rotunda y sin reservas, sino que tras referir su seguridad en el momento de efectuar la identificación inicial (mediante pluralidad de fotografías, pues así lo expresó) siendo interrogada sobre tal particular matizó en dicho acto que existiría una cierta coincidencia 'por la talla' pero que 'no le reconoce por el rostro', lo que en definitiva debilita enormemente la tenida como inicial rotundidad (máxime cuando no hubo reconocimiento en rueda ulterior a la identificación fotográfica) y, en suma, aboca también en la libre absolución.



QUINTO.- Conforme al art. 240 L.E.Crim . las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gabino del delito de estafa por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.