Sentencia Penal Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 275/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: 275/2018
Procedimiento sumario ordinario 3130/2016
Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
La siguiente
SENTENCIA Nº 311/2019
En Madrid, a 25 de abril de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid,
el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida por un delito de
tentativa de homicidio, contra don D. Samuel , nacido en GUINEA BISSAU, el día NUM000 /1967, hijo de
Teodosio y de Carolina , con domicilio en y CALLE000 nº NUM001 - NUM002 Madrid 28025 con N.I.E nº
NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los
Tribunales Procurador Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO y defendido por el Letrado FERNANADO DE LARA
MORENO

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA del art. 139.1 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal y reputando como responsable del mismo al acusado don Samuel , con la circunstancias agravante de parentesco prevista en el art 23 del Código Penal, solicitó la imposición de la pena de CATOCE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Luis María , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por tiempo de quince años y prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación, o informático o telemático, contacto escrito, visual o verbal, por el mismo plazo de quince años.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el procesado, Samuel , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau, titular de la tarjeta de residencia n° NUM003 y sin antecedentes penales, en torno a las 12: 30 horas del 07.11.16, se dirigió al domicilio familiar sito en la CALLE001 NUM004 , NUM005 de Madrid y una vez allí, por razón no acreditada, tuvo lugar un forcejeo con su hijo Luis María , de 18 años de edad, en el curso del cual este último, sin que haya podido determinarse la forma en la que se produjo, resultó con una herida en la zona del abdomen, estómago y tórax, causada con un cuchillo. Fue el propio procesado quien, a la vista del desmoronamiento de su hijo, llamó por teléfono a las fuerzas del orden que se personaron al poco tiempo, y quienes, a su vez, requirieron los servicios de la sanidad ambulatoria de urgencias, evitando de este modo el fallecimiento del joven.

Luis María sufrió lesiones consistentes en herida penetrante por arma blanca en hipocondrio izquierdo de unos 5 cm con evisceración intestinal que entra en el 8° espacio intercostal y produce perforaciones en yeyuno, en cara posterior del estómago y mesocolon transverso, además de Hermoperitoneo. Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia de analgesia, y de tratamiento médico consistente en reposo relativo y de tratamiento quirúrgico urgente con laparotomía y sutura de perforaciones, refuerzo mesenterio yeyuno y sutura de orificio de entrada; intervención quirúrgica que evitó el fallecimiento del perjudicado ya que las lesiones sufridas suponen riesgo para la vida por shock hemorrágico.

El período de curación ha sido hasta la estabilización de 74 días, 9 de ellos de hospitalización. Todos ellos de a carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales. Le restan como secuelas: cicatriz postquirúrgica en línea media supraumbilical de 16 cm y cicatriz oblicua de 4 cm y otra de 1 cm en región abdominal izquierda.

Luis María renuncia a las acciones que, en derecho, pudieran corresponderle sin efectuar reclamación alguna.

El arma utilizada en la agresión ha sido intervenida por la policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación de los hechos probados controvertidos.

Examinemos la prueba de cargo practicada para decidir si soporta suficientemente el dictado del pronunciamiento condenatorio que el Ministerio Fiscal suplica en sus conclusiones definitivas.

1.- El denunciante ( hijo del procesado ), se acogió en el acto del juicio a su derecho a no declarar ( articulo 416 de la LECrim.) Ello supone que esta Sala no podrá utilizar las declaraciones sumariales que en su día realizó. Mencionamos en apoyo de tal conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 205/2018 de 25 Abr.

2018, Rec. 231/2017, de extensa pero inexcusable cita 'Introducir en el debate procesal la declaración anterior, supondría, en otro orden de cosas, soslayar o volatizar la dispensa del testigo/pariente y privarla de eficacia.

Cabe citar, en esa dirección interpretativa entre otras, algunas resoluciones de esta Sala: 1) STS 1885/2000, de 27 de noviembre.

'A este respecto en la sentencia de esta Sala 1587/97, de 17 de diciembre, con referencia a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 1986, se dice que 'aunque la lectura de las declaraciones realizadas por tales testigos ante la policía no es opuesta al Convenio de Roma, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa. De manera que como al negarse tales testigos a declarar ante el Tribunal competente impidieron al demandante que 'las interrogara o hiciera que se las interrogara' sobre sus declaraciones, y, no obstante, la sentencia se basó en dichas declaraciones, ha de concluirse que 'se declaró culpable al Sr. Eulogio fundándose en 'testimonios' frente a los cuales sus derechos de defensa eran muy limitados. Por lo tanto, el demandante no contó con un proceso justo y se violó así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio en relación con los principios inherentes al apartado 3. d) del mismo precepto' (...) Señala la citada sentencia 777/2000, de 28 de abril , que esta postura 'cuenta con precedentes jurisprudenciales incluso de época preconstitucional en los que se estableció la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral, y la ilicitud de utilizarla para fundar la sentencia cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hacen uso en el juicio oral de su derecho a no declarar ( sentencias de 13 de noviembre de 1.885 y 26 de noviembre de 1.973 )''.

2) STS 459/2010, de 14 de mayo.

'Dicho lo anterior, procede ahora elucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de Marzo de este mismo año , a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces 'a quibus' cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio.

En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , cuando en ellas se afirma que: 'Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto, el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.' Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte: '...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado.' Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SSTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97 , de 17 de diciembre, '...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...', a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , que: 'Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.' Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia (...)'.

3) STS 703/2014, de 29 de octubre.

'No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim '.

4) STS 486/2016, de 7 de junio.

'Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim.

En consecuencia, decae el núcleo argumental de la queja hecha valer en el motivo. La Audiencia no rescató el contenido de las declaraciones sumariales. Tampoco alteró el significado procesal que es propio de aquéllas. No transmutó unas diligencias de investigación en prueba generada en el plenario. La ausencia de contradicción respecto del mensaje incriminatorio que los testigos hicieron llegar al Juez de instrucción se limitó a lo que es el valor procesal de las declaraciones sumariales. Esas diligencias agotaban, su funcionalidad en la preparación del juicio oral. Se trata de 'actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos' ( art. 299 LECrim).

Resolvió, desde luego, con toda corrección el Tribunal de instancia al prescindir de la valoración de esos testimonios que, a consecuencia del legítimo ejercicio del derecho de dispensa que confiere a los familiares del procesado el art. 416 de la LECrim, no pudieron ser filtrados por el principio de contradicción (...).

En desarrollo de ese acuerdo plenario, no han faltado precedentes de esta Sala que subrayan la importancia de no acudir a vías alternativas de introducción de las declaraciones sumariales en el material susceptible de integrar la valoración probatoria. Es el caso de la STS 160/2010, 5 de marzo. Razonábamos entonces que '...la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

-Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el art. 730 LECrim. Llamar a la negativa a declarar 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye'.

Este recuerdo del significado estructural del principio de contradicción está también presente en otros muchos pronunciamientos de esta Sala, de algunos de los cuales se hace eco el bien elaborado recurso de la defensa.

Se trata de las SSTS 400/2015, 25 de junio y 459/2010, 14 de mayo, entre otras.

En consecuencia, ninguna vulneración del derecho constitucional que se dice infringido es detectada por la Sala'.

5) STS 733/2017, de 15 de noviembre.

'La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim, en relación con el art. 416 de la LECrim, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.

Aún añadimos tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Y también, que tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

Ese criterio ha cristalizado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda antes citado en el que con una amplísima mayoría quedó fijado de esta forma: 'El acogimiento en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar- testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

2.- Tampoco resultarían utilizables como prueba de cargo las manifestaciones que el denunciante- acogido en el plenario a su derecho a no declarar-, hubiera podido realizar a los agentes o facultativos que así lo hicieran constar en sus informes, en relación con la autoría y dinámica de los hechos que esos agentes o facultativos no hubieran presenciado personalmente, y cuya conocimiento hubieran alcanzado, precisamente, por lo que les manifestó el denunciante. Citamos al respecto, entre otras, la STS de fecha 12 de febrero del año 2.014 cuando apunta 'Desde esta posición de partida, los Jueces de instancia llegan, no obstante, a una conclusión de condena respecto de (...) a través del restante material probatorio practicado bajo su inmediación. En especial, a través del contenido del parte médico de lesiones, del informe médico-forense y de lo declarado por los agentes del C.N.P., en concreto por los policías núm. NUM006 y NUM007 , todo lo cual analizan en el FJ.

2º de la sentencia. Destacan, al efecto, cómo el parte de primera asistencia médica refleja que el asistido manifestó al ser examinado que las lesiones 'se las causó su exnovia' . Dicho informe sirve de sustento a la ulterior exploración médico-forense, en similar sentido. De igual modo, tienen en cuenta los Jueces cómo los señalados agentes afirmaron en la vista que 'el encartado les manifestó que la acusada le había golpeado el día anterior', añadiendo uno de ellos que incluso les mostró la denuncia que motivó el inicio de las actuaciones.

Sobre estos tres únicos pilares descansa la convicción incriminatoria de la Audiencia. Su inferencia gira así en torno a un conjunto de manifestaciones de terceros, bien directamente prestadas en el juicio oral, bien documentadas en las actuaciones. Pero al acudir exclusivamente a dichas declaraciones sustituye el Tribunal el testimonio directo del coacusado -presente en el acto de enjuiciamiento y decidido a ejercitar su derecho constitucional a no declarar- por otros testimonios que no acreditan por sí mismos cuál hubo de ser el origen o causa de (...), como tampoco sus circunstancias y autoría, en su caso, pues de todo ello los mencionados testigos sólo pudieron aportar datos a través de las referencias dadas por alguno de los coacusados, y en especial por (...). Es decir, tanto la versión ofrecida por los agentes como la recogida en los dos informes médicos nos reconduce al relato ofrecido antes por el propio interesado o bien por la ahora recurrente. Al amparo del art. 899 LECrim, ha podido comprobar esta Sala cómo el atestado que incoaron los citados agentes del C.N.P. se reconoce ampliatorio del abierto a raíz de la denuncia presentada por Segismundo contra Genoveva el día anterior. Estos agentes, lejos de referirse presencialmente a aquel hecho inicial, dan cuenta del mismo por clara referencia al denunciante, siendo la denuncia de éste la que de hecho les llevó a personarse un día después en el domicilio de Genoveva para proceder a su detención (F. 19 y ss., tomo I). Ninguno de estos agentes, cuyo testimonio ampara la posición del Tribunal, presenció por sí mismo la agresión. Tampoco consta que se hubieren personado en el lugar de los hechos inmediatamente después, por lo que lo que su versión sobre lo sucedido en el local no surge 'auditio propio', sino íntegramente 'auditio alieno'. Es decir, en cuanto a la forma en que se habría producido la pérdida del diente, el testimonio de los policías es pura referencia de lo previamente relatado por Segismundo o por Genoveva .

Algo similar ocurre con el parte médico del que la Audiencia Provincial extrae el segundo apoyo de su decisión.

No es objeto de discusión la ausencia de la pieza dentaria que se deja señalada, siendo lo relevante a los fines que nos corresponde analizar si desde el contenido del informe es objetiva y directamente posible atribuir tal pérdida a la coacusada. Y en este aspecto nos encontramos con el mismo obstáculo que en el caso anterior: el parte de primera asistencia se limita a consignar lo referido por el paciente en cuanto al origen de la caída del diente, en el sentido expuesto (F. 31, tomo I). A nada distinto nos lleva la posterior exploración forense, cuyas conclusiones acerca de la causa del traumatismo bucal parten como premisa de la documentación médica a la que acabamos de hacer alusión y de los datos referidos en tal sentido por el lesionado (F. 91, tomo I). Así lo expuso, de hecho, el Forense durante la vista (vid. acta del juicio oral, sin foliar).

En conclusión, ninguna de las tres fuentes de conocimiento valoradas por la Audiencia para acreditar cómo se habría producido (...) tiene su base en testigos que por sí mismos presenciaran, vieran u oyeran lo sucedido.

Todos los elementos de convicción nos reconducen a la misma fuente de conocimiento, que no es otra que el testimonio inicial del coacusado Segismundo . Procede en este punto de nuestra reflexión traer a colación una constante jurisprudencia de esta Sala que, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal.

Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm.

1031/2013, de 12 de diciembre ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre, por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio. Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. Esa imposibilidad de acudir al testigo directo ha de ser material, algo que no concurre en este caso, pues quien habría de ostentar tal conocimiento directo o presencial se encuentra amparado por el particular estatus de coacusado que le reconoce la Constitución, en el ejercicio del cual compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal.

Sólo dispuso la Audiencia de los testimonios de referencia que quedan apuntados. Ningún otro testigo presencial del hecho, aparte del subrayado denunciante, fue convocado al juicio oral para poder confirmar que la causa del traumatismo dental estuvo, en efecto, en los golpes que Genoveva habría propinado a Segismundo en la boca. En estas circunstancias, ambos eran los únicos que habrían podido aclarar aquel punto trascendental. Encontrándose los dos presentes en el acto de enjuiciamiento, con plena capacidad para ratificar y aclarar el suceso, ante su común decisión de acogerse a su derecho a no declarar no estaba legitimado el Tribunal para suplir su eventual declaración por lo que sólo constituyen referencias de terceros, por las razones que hemos expuesto'.

Ello convierte en insuficiente el material probatorio desde el que la Audiencia vino a condenar a la ahora recurrente, debiendo estimarse su recurso para declarar lesionado su derecho a la presunción de inocencia, que ha de ser restablecido'.

3.- La declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía prestada en el acto el juicio con todas las garantías tampoco sustenta de forma suficiente un pronunciamiento condenatorio. Los agentes proporcionaron a la Sala dos tipos de información. Por un lado la que recibieron del propio procesado ( lo que este les dijo cuando llegaron al lugar de los hechos ) y lo que ellos percibieron por si mismos y directamente.

(i).- Comencemos por las manifestaciones que les hizo el procesado. Se trataría de la declaración espontánea que realizó cuando llegaron a la vivienda. Para empezar no todos los que prestaron declaración en el acto del juicio relatan lo mismo. No todos ellos, insistimos, coinciden en lo que el procesado les dijo.

Así el agente con número profesional NUM008 lo que relató fue que el acusado les dijo que hubo un forcejeo con su hijo y que le clavó el cuchillo en defensa propia ( antes de que lo apuñalara a él, se defendió).

Los agentes con número profesional NUM009 , NUM010 y NUM011 , afirmaron en el acto del juicio que el padre les dijo que había habido una discusión con su hijo y que cogió un cuchillo y se lo clavó.

Apreciamos por tanto que no todos coinciden con lo que el acusado, cuando llegaron al lugar, les manifestó.

Si partimos de la declaración del primero de los agentes habríamos de abordar la posible concurrencia de una legítima defensa ( completa o incompleta ). Por el contrario si tomamos como base la declaración de los restantes habríamos de dirigir la cuestión a las modalidades de homicidio o asesinato.

(ii).- Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, consideramos que esas manifestaciones espontáneas que el acusado les hizo a los agentes y que ya hemos dicho que no todos expresan en los mismos términos, decíamos que esas manifestaciones espontáneas no pueden utilizarse en este caso como prueba de cargo para fundar un pronunciamiento de condena.

Traemos aquí a colación lo dicho por el Tribunal Supremo en su STS 376/2017, de 24 de mayo 'Respecto al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado que no ha ratificado a presencia judicial, esta Sala inicialmente, venía manteniendo que se trataba de un material probatorio que debía ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado.

Así la doctrina de esta Sala reconocía valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señalaba que debían ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, valor probatorio de estas afirmaciones, que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre ).

Sobre estas manifestaciones espontáneas en sede policial la STS de 27 junio 2014 nos dice' Es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para considerar susceptibles de ser valoradas las manifestaciones espontáneas de un detenido, en dependencias policiales y sin asistencia letrada.

Así, en la Sentencia de esta Sala 229/2014, de 25 de marzo , se plantea, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, 'manifestaciones espontáneas' válidas como prueba de cargo en su contra. Y se dice que en el caso que se examina no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. En ese caso se dice que en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Se sigue diciendo que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes. No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada.

Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, nº 652/2016 , dice: 'Es cierto que el Tribunal sentenciador valora adicionalmente como elemento de corroboración una prueba a la que no puede otorgarse validez, como es la declaración de los Guardias Civiles sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias que, según dicen, realizó espontáneamente el acusado en su presencia, encontrándose detenido. Estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración pues, en primer lugar, no respetan el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, ya que no consta que el detenido hubiese sido informado de sus derechos y, en segundo lugar, no tienen cabida en la doctrina excepcional de esta Sala sobre las denominadas manifestaciones espontáneas, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 15 de junio del año en curso.

Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015, de 20 de julio , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim .

No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como 'ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como la citada STS 487/2015, de 20 de julio'.

En nuestro caso el pretendido reconocimiento de los hechos que, insistimos, los agentes no narran de forma exactamente coincidente, no fue acompañado de la aportación de datos objetivos acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, cuyo conocimiento por el declarante evidenciado en la autoinculpación pueda constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. El hallazgo del cuchillo tuvo lugar por la entrega que hizo del mismo no el procesado, sino la mujer que llegó a la vivienda como así relatan los agentes en el acto del juicio.

(iii).- Por último, lo que los agentes perciben directamente tampoco sustenta la condena del procesado. El hallazgo del hijo en las condiciones en que se encontraba puede responder a distintas mecánicas comisivas, desde la homicida que se mantiene por la acusación pública, hasta la accidental que sostiene el procesado en el acto del juicio, pasando por la legítima defensa que uno de los agentes puso en boca del acusado. Por consiguiente la declaración de los agentes no esclarece tampoco la forma en la que pudieron producirse los hechos. Dicho de otro modo, lo que ellos vieron y oyeron no permite condenar al procesado porque puede obedecer a distintas dinámicas comisivas.

4.- Finalmente dispone la Sala de la declaración del procesado en el acto del juicio. Lo que este nos dijo en dicho momento procesal fue que cuando llegó a su domicilio se encontraba en la puerta su hijo con un cuchillo; que su hijo quiso agredirle con el cuchillo tratando el procesado de recuperarlo para lo cual cogió la mano de su hijo buscando evitar que le agrediera, llegando a cortarse un poco en la mano, y produciéndose un forcejeo en el curso del cual su hijo se clavó el cuchillo.

La versión del procesado no es descartada por la documental obrante en las actuaciones, ni tampoco por los informes médicos o forense, y resultaría compatible con los cortes en la mano que presenta, y con el hecho de que su hijo presentara una sola herida por arma blanca.

En tales circunstancias procede un pronunciamiento absolutorio del procesado toda vez que no ha podido determinarse, en función de la prueba de cargo utilizable por esta Sala, que las lesiones efectivamente padecidas por el hijo obedecieran a la mecánica que se describe por la acusación pública. El único testigo de los hechos que podría poner en cuestión la declaración del acusado ha decidido, porque así se lo permite el artículo 416 de la Lecrim, no declarar contra su padre privándonos de aquella prueba de cargo que, en su caso, hubiera podido sustentar un pronunciamiento condenatorio.



SEGUNDO.- Sobre las costas.

Dada la absolución del acusado procede la declaración de las costas de oficio ( artículo 240 L.E.Crim).

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Samuel del delito de asesinato en grado de tentativa por el que venía acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.