Sentencia Penal Nº 311/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 82/2018 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA(PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 82/2018

SUMARIO Nº 1/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 311/2020

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona, a seis de octubre de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 82/2018, dimanante del Sumario nº 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por un delito de abuso sexual a menor con penetración; seguido contra:

- D. Emiliano, nacido el NUM000 de 1997 en DIRECCION001 ( DIRECCION002), hijo de Fermín y de Guadalupe, con D.N.I. nº NUM001, domiciliado en DIRECCION003 ( DIRECCION002), C/ DIRECCION004 NUM002; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa desde el día 26/6/2017, pero habiendo permanecido detenido por ella el día 16/8/2017; representado por el procurador Sr. Pere Ferrer Ferrer, y defendido por la letrada Sra. Verónica Lahoya Rodríguez.

Habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Sra. Mercedes, representada por la procuradora señora Sheila Cara Martín y asistida del letrado señor Carles Brusi Ayats.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa en esta sentencia el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial nº NUM003 de fecha 14/8 de la Comisaría de DIRECCION000 de Mossos d'Esquadra, que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha ciudad de las Diligencias Previas nº 204/2017 el día 22 de agosto de 2017. Unas diligencias que fueron convertidas en Sumario 1/2019 por Auto de fecha 27/9/2018; continuando su tramitación hasta el señalamiento a juicio, el cual se llevó a cabo el pasado día 29/9/2020.

SEGUNDO.-1-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de los artículos 183.1, 3 y 4 del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y del cual consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de once años de prisión, con accesorias de inhabilitación absoluta y especial para el desempeño de cualquier profesión u oficio relacionado con menores de 15 años. Asimismo, solicitó las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la víctima, o de comunicación con ella, por tiempo de quince años, y libertad vigilada durante los diez años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión; así como que el acusado indemnizara a la perjudicada Mercedes con 9.000 euros por los daños morales, más intereses legales. Con más la imposición al condenado del pago de las costas.

2-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó también los hechos imputados como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y del cual consideró autor al acusado; solicitando que se le impusiera la pena de doce años de prisión, con accesorias de inhabilitación absoluta y especial para el desempeño de cualquier profesión u oficio relacionado con menores de 15 años. Asimismo, solicitó las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 700 metros a la víctima, o de comunicación con ella, por tiempo de quince años, y libertad vigilada durante los diez años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión; así como que el acusado indemnizara a la perjudicada Mercedes con 20.000 euros por los daños morales, más intereses legales. Con más la imposición al condenado del pago de las costas.

TERCERO.-La defensa del señor Emiliano, en sus conclusiones definitivas, solicitó con carácter principal la libre absolución de su cliente. Y, de forma subsidiaria, que se estimara concurrente un delito de abuso sexual del artículo 183.1 CP, junto con la eximente -o al menos la atenuante analógica muy cualificada- del artículo 183 quater CP.

PRIMERO.-El procesado Emiliano, cuyas circunstancias personales figuran más arriba, concertó por vía telefónica -mediante el servicio de mensajería Instagram- con la menor Mercedes, de doce años de edad entonces, y para el anochecer del día 11/8/2017, un encuentro en DIRECCION003; con la intención de mantener relaciones sexuales con ella y conocedor de la edad de la niña o, al menos, con la seguridad de que era menor de dieciséis años. Llegados el día y la hora, ambos se encontraron en el Paseo Marítimo de DIRECCION003, y fueron caminando hasta la Cala de DIRECCION005 o más allá; donde estuvieron un rato y luego regresaron.

SEGUNDO.-No ha quedado probado que el procesado, durante el tiempo que estuvieron juntos, guiado por la intención de obtener una satisfacción sexual y aprovechando la diferencia de edad entre él y la menor Mercedes, le introdujera los dedos en la vagina, practicase sexo oral con ella o recibiese, de la menor, una felación hasta eyacular.

Fundamentos

PRIMERO.- 1-Es conocido que desde tiempo atrás el Tribunal Supremo, especialmente en los delitos de naturaleza sexual -por la situación de reserva o privacidad en que con frecuencia se suelen perpetrar- es unánime al considerar que la declaración de la víctima del delito, aun siendo la única prueba, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado; pero la aptitud y suficiencia, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción; es decir, que venga revestida de la necesaria credibilidad, extremo cuya apreciación corresponde en exclusiva al Tribunal a quo( SSTS de 12/11/1990, 28/11/1991, 18/12/1992, 12/6/1995 y 2/1/1996, entre otras muchas).

La Jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 9/9/1992, 26/5/1993, 19/12/1997, 15/6/2000 y 28/9/2001) ofrece unos criterios orientativos a los Tribunales de instancia para la valoración de esa prueba testifical de la presunta víctima; en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho, y con la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento. En concreto, se requiere: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, que permitiera presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad, determinando por ello la incertidumbre del Juzgador; b) corroboración del testimonio incriminatorio con datos objetivos concomitantes y claramente relacionados, que contribuyan a su verosimilitud; y c) solidez de las manifestaciones incriminantes, que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales entre unas a otras; sin que tampoco surjan en (o entre) ellas ambigüedades y contradicciones.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta 'el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'(de la STS 230/2010, de 19/3; en el mismo sentido STS 3/2015, de 20/1).

2-Sentencias recientes, como las STS 717/2018 o la 66/2019 de 7/2, han venido a completar dichas pautas, incidiendo en el hecho de que la superación del 'test de credibilidad' que supone el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos no implica, automáticamente, la veracidad de aquella declaración; ya que 'atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no puede erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal'(de la STS 66/2019 citada). En particular, esta última sentencia nos recuerda que'cabe reflexionar sobre la aceptabilidad de la regla (tan usual en la praxis jurisdiccional) que proclama que la inexistencia de motivos espurios, o la persistencia en el relato garantiza que el testigo-víctima dice la verdad. O la que postula que la verosimilitud de lo que imputa refrenda su fiabilidad. La crítica a estereotipos similares puede contribuir a erradicar errores, antes y más allá de la razonabilidad de las dudas respecto de las conclusiones fundadas en aquéllos. Como ocurre si atendemos a que la no constancia de motivos espurios no implica necesariamente su exclusión, o que la persistencia puede ser más fruto de la maliciosamente calculada preparación del relato mendaz o si la verosimilitud es menos convincente que una razonable exigencia de corroboración externa. Podría también cuestionarse que la pertenencia de la víctima a un género garantiza por sí sola la exclusión de lo mendaz. Tanto más si, desde esa misma premisa, se proscribe cualquier intento de contraprueba sobre aspectos personales de aquélla, por más relevantes que se puedan considerar en cuanto a la credibilidad. Por otro lado, mal puede asumirse la veracidad de una persona por ser víctima si tal condición no es atribuible como probada, sino solo como afirmada, hasta que concluya el proceso mismo'.

Una concepción del todo coincidente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pues la STC 81/1998 señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera -en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

3-La subsistencia, o no, de una duda razonable parece sin duda un canon objetivo, pero es de muy difícil concreción en reglas prácticas para determinar qué características ha de reunir la prueba de la culpabilidad para que se pueda considerar cumplido. Pues la afirmación de la culpabilidad -la imputación subjetiva y objetiva de un hecho injusto y típico- siempre habrá de ser objeto de una prueba muy rigurosa, capaz de convencer a cualquiera;sensu contrario, de mostrar que la duda carece de sentido. Como señalan las STC 87/2001 o 141/2006, al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado, y por ello en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales; por lo que cabe exigir a la acusación una solidez en la prueba que haga indiscutible la realidad de la imputación.

En suma: en casos como el presente, en que la única prueba de cargo es la declaración de la víctima -pues, con independencia de lo que después se dirá sobre la concertación de la cita, como se verá ninguno de los demás indicios aportados afecta al núcleo de la acusación, los supuestos abusos cometidos, sino a datos periféricos, como sea el estado de la menor poco después de los hechos, o lo que pudo explicar a terceros- se requerirá no solo que ésta supere el 'test de credibilidad' a que antes nos hemos referido, sino también el que podríamos llamar 'test de veracidad'; algo que deberá verificarse en cada caso concreto según sean sus circunstancias, pero siempre teniendo presente que dicho test solo se superará cuando, tras la práctica de la prueba en juicio, cualquier duda sobre la culpabilidad del acusado carezca objetivamente de sentido. Ya que 'para objetivar esa certeza será además necesario la aceptación de ese convencimiento como correcto desde estándares probatorios no meramente subjetivos; porque no importa si el tribunal (subjetivamente) duda o no, sino si (objetivamente) debe o no dudar'(de la STS 66/2019 antes citada).

SEGUNDO.-1-En el caso presente, sin embargo, la Sala considera que la declaración de la menor Mercedes no supera, por las razones que se dirán, el test de credibilidad; por lo que resulta innecesario plantearse si llegaría a superar el segundo.

La principal razón que lleva al tribunal a no conceder crédito bastante a su declaración es la importante cantidad de contradicciones que, tanto entre sus cinco declaraciones -la policial, la prestada ante el instructor, la exploración hecha el día 12/4/2018 por los psicólogos del EATP NUM004 y NUM005, las dos practicadas en el HOSPITAL000 de Barcelona (pediátrica y psicológica) y la prestada en juicio- como, incluso, dentro de cada una de ellas, apreciamos; algo que no cabe justificar atendiendo al tiempo transcurrido, pues los hechos denunciados no solo son relativamente recientes, sino breves y de escasa complejidad. Lo que hace aún más extraño que, en los sucesivos relatos llevados a cabo por la menor sobre lo sucedido, aparezcan disonancias tan manifiestas.

Así, y circunscribiéndonos a los hechos sucedidos entre que la menor y el procesado se encuentran en el Paseo Marítimo de DIRECCION003, sobre las 21 horas del día 11/8/2017, y cuando después regresan a él, la menor ha ofrecido las siguientes versiones:

1) Ante la policía (folios 20-21 de autos), el día 14/8/2017 -recientísimos los hechos, por tanto- dijo que fueron a la zona de DIRECCION005, una vez allí los dos se bañaron sin ropa, posteriormente ella le hizo una felación y después iniciaron la penetración por vía vaginal; pero como le dolía desistieron, y continuaron con 'sexo oral' hasta que el procesado eyaculó. Que luego regresaron al paseo, se despidieron y no volvieron a tener ninguna conversación, ni a verse.

2) el día 12/4/2018, en la exploración judicial ante los psicólogos del EATP, la menor explicó que al llegar a la cala él se bañó, con el bañador, y luego empezó a masturbarla sin quitarle la ropa; que después se desnudaron, cada uno por su cuenta, y empezaron con el sexo oral, ella haciéndole una felación y él lamiéndole el sexo, estando ambos sentados; luego probaron, a petición de él, la penetración vaginal con un preservativo que él se puso: 'le puso el pene dentro', pero le hacía daño; que por eso siguieron con las masturbaciones mutuas, 'con el dedo y la mano' hasta que ambos alcanzaron el orgasmo. Explicitando que lo alcanzó con el dedo de él, y que cuando el procesado le chupó la vulva ella estaba tumbada. Al acabar se bañaron juntos, se secaron y vistieron y se fueron. Y él le mandó un mensaje posteriormente, diciendo que no dijese nada, y que sabía que no era verdad lo que había contado.

3) el día 3/1/2018, ante la Pediatra de HOSPITAL000 -transcripción literal a los folios 250 a 252, ratificada en juicio por la doctora Zaira- dijo que primero él se bañó, luego se desnudaron, a continuación él la masturbó con el dedo; que luego ella le hizo una felación e intentaron la penetración, pero le dolía y lo dejaron; que era él quien le iba diciendo qué hacer 'pon la mano aquí, haz así, ...'; que luego se bañaron, se secaron y se vistieron.

4) el mismo día, y ante la psicóloga del Hospital -folios 254 a 256, también ratificados en juicio por la doctora Adela- dijo que él se bañó, luego se sentaron y 'se morrearon' mientras él le metía los dedos en la vulva, sacándolos y metiéndolos; luego se desnudaron y ella se puso a hacerle una felación, que supo hacer porque lo había visto en un vídeo porno con las amigas; que luego él le 'chupó' la vulva, estando los dos estirados -ella con las piernas abiertas- y le metió la lengua en la vagina; que probaron la penetración y él le hizo daño, por lo que lo dejaron; que la penetración la probó también por el ano, sin preguntarle primero, pero ella le dijo que la sacase; que estaban él tumbado y ella sentada sobre él, con las piernas a los lados; que en el ano 'no notó gran cosa'; que luego siguieron chupándose y él se corrió, ella también porque le salió 'flujo'; que él se corrió en su boca, aunque ella no quería, pero él le empujó la cabeza para que no la apartase, y que el semen era blanco, como un moco, asqueroso, con sabor de lejía y algo salado, por lo que lo escupió; y que después se bañaron, se vistieron y se fueron.

5) en el juicio oral dijo que al llegar a la cala comieron un bocadillo, él se bañó con el bañador y al regresar ella se desnudó, a petición de él; entonces pusieron una toalla y él se desnudó también; una vez desnudos empezaron a besarse y 'el sexo oral': ella se puso a hacerle una felación porque él se lo pidió y acto seguido él se puso a 'hacerle dedos'; que no recordaba si le chupó el pene antes o después de la penetración, pero sí que estaban sentados uno junto a otro (incluso lo escenificó ante el tribunal); que hubo tres intentos de penetración, el de en medio por vía anal, pero en todos le hizo daño y lo dejaron correr; que ella estaba encima de él, en la vagina cree que entró 'un poco', y por detrás 'un trozo', no toda; que no recuerda si lo notó mucho, poco o nada; que tras los intentos volvieron al sexo oral, ella haciéndole la felación y él tocándola con el dedo; que iban alternando una cosa y la otra por la postura; que entonces él solo le chupó el sexo una vez, no recordaba si usando la lengua pero no metiendo simultáneamente un dedo; que finalmente tuvo un orgasmo con el dedo de él introducido; que luego él se corrió en la boca de ella; que en realidad en algunas cosas Emiliano la dirigía, y en otras era ella quien lo había visto en vídeos porno; y que no recordaba haber recibido algún mensaje de Emiliano tras los hechos.

2-Cuando comparamos las cinco declaraciones de la menor aparecen tantas discordancias y contradicciones que, seguramente, será difícil que logremos dar con todas. Destacaremos las esenciales:

a) en la 1, al llegar a la cala ambos se bañan sin ropa, antes de que suceda nada; en las demás él se baña primero con el bañador y, al acabar la relación, los dos se bañan desnudos.

b) en la 1 ella no menciona que él la masturbase antes del sexo oral y de la penetración; en la 2 él la masturba después de bañarse, pero estando ella aún vestida y antes del sexo oral; en la 3 ya se ha desnudado cuando él la masturba; en la 4 vuelve a estar vestida cuando la masturba por primera vez, y en la 5 él la masturba después de que se hayan desnudado, besado y ella haya comenzado una felación.

c) en la 1 durante la primera felación no explica que él haga nada; en la 2 que hicieron a la vez sexo oral; en la 3 no menciona que él le practicase sexo oral antes o durante la felación; en la 4 primero ella le hace la felación y luego él le 'chupa la vulva'; y en la 5 la felación es anterior a los 'dedos', aunque luego rectifica y dice que no sabe si la felación fue anterior o posterior a las penetraciones.

d) antes de intentar la penetración, en la declaración 2 estaban sentados, en la 4 estaban los dos estirados, ella con las piernas abiertas, y en la 5 vuelven a estar sentados, uno al lado del otro y tal como escenificó la testigo en la vista.

e) en las declaraciones 1, 2 y 3 hubo un único intento de penetración, siempre por vía vaginal; en la declaración 4 aparece un segundo intento, por el ano; y en la 5 se suma, a esos dos, un tercer intento, otra vez por vía vaginal.

f) en la 2 él le puso el pene dentro, en la 4 'no notó gran cosa' durante la penetración anal, y en la 5 dijo que en la vagina creía que entró 'un poco', y por detrás 'un trozo', no toda; y no recordaba si lo notó mucho, poco o nada.

g) tras los intentos, en la 1 siguieron con sexo oral hasta que él eyaculó, sin mencionar para nada un orgasmo propio; en la 2 siguieron con las masturbaciones mutuas, 'con el dedo y la mano' hasta que ambos alcanzaron el orgasmo; en la 3 no menciona orgasmo alguno, o contacto físico posterior a los intentos de penetración; en la 4 los dos llegaron al orgasmo, y en la 5 también, ella haciéndole una felación y él tocándola con el dedo, aunque él también le chupó el sexo 'una vez'.

h) en todas las declaraciones confirma que la relación fue por completo consentida, excepto en la 4, donde dice que ella no quería que él se corriese en su boca, pero le empujó la cabeza para que no la apartase.

i) en la 3 dice que Emiliano era quien le decía todo lo que tenía que hacer, en la 4 que sabía lo que tenía que hacer porque había visto un vídeo porno con las amigas y en la 5 que en realidad en algunas cosas Emiliano la dirigía, y en otras era ella quien lo había visto en vídeos porno.

j) en la 1 dice que después de ese encuentro no volvieron a comunicarse ni a verse, en la 2 que luego recibió un mensaje de él, y en la 5 que no recordaba haber recibido ningún mensaje de él tras lo sucedido.

3-En resumen, y siendo posible que hayamos omitido alguna contradicción o incongruencia de menor calado, hasta sorprende al tribunal que aparezcan tantas discordancias entre las distintas versiones que la menor ha dado de un hecho tan breve y simple; alguna de tanto calado como las más arriba recogidas. Pero es que, además, la propia menor reconoció que había mentido a su madre -sobre la cita-, al procesado -sobre su experiencia sexual- y a sus amigas -sobre lo sucedido con Emiliano-; e incluso en la vista oral tuvimos ocasión de comprobar un posible ejemplo de ello. Pues la menor dijo que Emiliano le había propuesto 'ampliar la relación', haciendo un trío con Mariola, y que ella había transmitido la petición a su amiga; pero la testigo Mariola desmintió, categóricamente, que Mercedes le hubiese propuesto algo así. Aunque lo esencial, a efectos de este juicio, es que tal cúmulo de imprecisiones solo puede llevar a descartar la validez de su testimonio como única prueba de cargo; pues ' Conviene señalar ya que no se trata de decidir si la denunciante miente, conscientemente o no. Lo relevante, en este caso y en otros similares, es si su declaración inculpatoria es suficiente, por sus características y por las circunstancias que la rodean, para enervar la presunción de inocencia'(de la STS de 25/5/2016).

4-Por cuanto afecta a la restante prueba practicada en el juicio, ya hemos dicho que carece de entidad para, por sí sola, sostener la acusación formulada por un presunto abuso sexual. Así, la declaración de la madre de la menor, Paulina, solo ratifica que llevó a Mercedes al Paseo Marítimo, antes de los hechos; las amigas de la menor Mariola y Sabina se limitan a confirmar lo que Mercedes les contó sobre los hechos, e incluso -como acabamos de señalar- en algunos extremos la desmienten. Y la otra testifical practicada, del señor Conrado, solo certifica que el procesado era monitor del Casal donde acudía Mercedes, junto con los demás extremos que ya informó en su escrito de fecha 27/3/2019 (obrante al folio 368 de autos); en particular, que Mercedes estaba en el grupo de 11 a 16 años de edad.

Respecto de los informes periciales, el del doctor Geronimo se limitó a confirmar que la menor tiene un desarrollo adecuado para su edad, y que su himen es compatible con el relato que efectuó. Y el de los psicólogos NUM004 y NUM005 del IATP, así como el de las doctoras señoras Zaira y Adela -que figuran en autos, a los folios 185 a 192 y 244 a 256, respectivamente- no pueden ser tenidos en cuenta por el tribunal a la hora de establecer la veracidad o inexactitud del testimonio de Mercedes; pues en ambos casos se han emitido tras una única entrevista con la menor, y sobre todo sin poder consultar lo que ella había declarado en otras ocasiones. O declaró luego. Por lo que, sin dudar el tribunal de la competencia de los respectivos profesionales, entendemos que sus conclusiones sobre la credibilidad del relato de la menor son erróneas; simplemente por falta de los datos suficientes con los que establecer una comparación.

Finalmente, la declaración del propio Emiliano -quien sólo respondió a su letrada- se limita a confirmar que los dos quedaron aquel día y fueron hasta una cala; que ella quería tener relaciones sexuales, para lo que consiguió un condón, y que él al principio también, pero que cuando se vio en aquella situación se echó atrás; y que es cierto que se bañó en DIRECCION005, pero que solo se pasearon y luego regresaron, sin relación sexual alguna. Añadiendo que ella le dijo la edad, pero que cuando quedaron pensaba que en realidad tenía dieciséis; tanto porque era el límite de admisión del Casal como por la actitud y desarrollo de ella, quien le dijo que había tenido ya relaciones sexuales, y había hecho felaciones. Un extremo este, por cierto, que la menor confirmó en su declaración, diciendo que le había mentido, como hizo a sus amigas, por 'chulear'.

No existiendo, pues, ninguna prueba sustancial de cargo contra el procesado, quien ha negado de modo taxativo los hechos imputados, entendemos que procede absolverle del delito de abuso sexual a menor, con penetración, por el que venía acusado.

TERCERO.- 1-Dicho lo anterior, el tribunal aprecia que los hechos que se declaran probados constituyen un delito; en concreto el tipificado en el artículo 183 ter apartado 1 del Código Penal, que sanciona a quien 'a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento'.

En primer lugar porque consta, por las comunicaciones entre ellos dos por Instagram, que el señor Emiliano concertó con la menor el encuentro de autos, con la intención -según su propia declaración en juicio- de mantener relaciones sexuales con ella. Al respecto, en los folios 169 a 171 de autos figura un acta de la Letrada Judicial, en la que se recogen los mensajes enviados por el señor Emiliano a la menor por Instagram; desde un teléfono, el NUM006, que él mismo indicó en el juzgado que era el suyo (folio 139 de autos) y que está registrado a nombre de su madre. Por lo que ninguna duda tenemos sobre su autoría. Unos mensajes que, por cuanto afecta a su intención lúbrica, son de una claridad meridiana, pues le pregunta a ella si puede conseguir preservativos; y le dice que, si fuera necesario, los robaría él de un supermercado. Cualquier cosa, vamos, antes que llegar a la cita sin ellos.

En segundo lugar, la Sala no puede dudar que el señor Emiliano sabía que Mercedes era menor de dieciséis años; o al menos que, debiendo por fuerza de parecerle así, prefirió no comprobarlo, obrando en tal caso con dolo eventual. Pues él mismo reconoce que la menor le dijo su verdadera edad; y, si él albergaba alguna duda -no razonable- podía fácilmente haberse informado cerca de los responsables del Casal. Ya que, aunque según el testigo señor Conrado el dato de la edad concreta de cada alumno no se les facilitase a los monitores, le hubiese sido muy fácil usar alguna treta para averiguarla; como, por ejemplo, una supuesta intención suya de subdividir el grupo por edades más próximas. En todo caso lo esencial es que, a la vista del informe del doctor Geronimo, Mercedes aparentaba en el momento de autos la edad que tenía, unos doce o trece años; lo cual, sumado a que el procesado admite que ella le dijo su edad real, hace que tengamos que suponerle el conocimiento de que, en ningún caso, tenía aún dieciséis años.

Respecto de este extremo hemos de señalar también que, por más que en el plenario se hizo repetida mención por parte de las acusaciones a los documentos obrantes a los folios 35 a 82 y 143 a 162 de autos, la Sala no puede darles validez alguna como prueba. Pues se trata de imágenes, supuestamente obtenidas de un teléfono, que han sido aportadas por la acusación sin ser adveradas por la fe pública judicial; tanto es así que, en el acta de fecha 28/11/2017, la Letrada Judicial advierte expresamente sobre la imposibilidad de cotejar el segundo grupo de los documentos citados. Y, respecto de los primeros, el hecho de que se haga mención a ellos en el atestado policial no les añade valor probatorio alguno; pues el atestado no tiene otro valor que el de mera denuncia, y menos aún cuando, como aquí es el caso, nadie ha comparecido a juicio a ratificarlo.

Finalmente, hay que decir que el último requisito del tipo penal citado se cumple también, pues la propuesta se acompañó de un acto material encaminado al acercamientotan indiscutible como encontrarse con ella en el día y la hora fijados, y llevársela hasta las calas de DIRECCION003. Un extremo también que ni el propio procesado discute, que ratifican tanto la menor como su madre -fue quien la acompaño al lugar donde los paseantes se encontraron- y que constituye, realmente, más que lo previsto en el tipo penal para completar la tipicidad. Tanto es así que a nadie se le debe escapar que, si la declaración de la menor fuese algo fiable, la del procesado hubiese servido sin duda para corroborarla; ya que la tesis de que, pese a que él acudió allí con la intención de tener relaciones sexuales, la menor estaba dispuesta y nadie se lo impedía, cambió de idea a última hora requeriría, para ser creída, de una inocencia y un candor que la experiencia diaria nos ha quitado hace ya demasiado tiempo. Pero, como señala una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, 'la indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, nunca puede actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo'.

2-Pese a lo anterior, subsiste el problema de que las acusaciones no han pedido expresamente la calificación de los hechos que imputan al señor Emiliano por la vía del artículo 183 ter CP; cabe suponer que porque entienden, en aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º CP, que el delito de abusos sexuales que solicitan ya incluye la punición de la conducta consistente en contactar con la menor para celebrar el encuentro en el que se habría de producir el delito. Y ello aunque el tipo diga expresamente que la pena por su comisión se impondrá 'sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos'; pues entendemos que, por lo que luego se expondrá, tal previsión legal habrá de aplicarse con muchísima cautela, dado que en caso contrario puede llevar a una absoluta desproporción de la pena. En todo caso la Sala no puede sino coincidir aquí con las acusaciones, pues a nuestro entender el principal criterio que puede justificar la punición -en abstracto- del previo contacto con un menor, si finalmente no se comete acto alguno de carácter sexual, sería por la vía de considerarlo como un acto preparatorio del futuro delito; un tipo de conducta que, por lo común, resulta en nuestro derecho penal impune, pero que en ocasiones sí se sanciona ( artículos 371, 386 o 400 CP, por ejemplo) por razones de necesidad. Algo que decimos porque la conducta tipificada en el artículo 183 ter CP exige que el contacto se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento; lo que nos permite suponer que el legislador, con buen sentido, ha excluido del tipo aquellos casos en los que ese contacto, con ser sin duda reprobable socialmente, no obedece a otro propósito que el mero flirteo.

De hecho tal tipificación resultaba obligada, pues hemos de tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/3, introdujo el citado tipo penal por la necesidad de trasponer la Directiva 2011/93/UE; en cuyo artículo 6.1 se establece que 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes: La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6, cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año'. Siendo los actos recogidos en dicho artículo 3.4, precisamente, 'Realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual'.

3-Esta condición de acto preparatorio es, precisamente, lo que lleva a la Sala a la convicción de que los tipos recogidos en los artículos 183 y 183 ter 1 CP son homogéneos; por lo que resulta posible la condena por el segundo, aunque el que las acusaciones hayan solicitado sea sólo el primero. En primer lugar porque los dos protegen idéntico bien jurídico: la libertad sexual del menor; o, en palabras de la citada Directiva, 'los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar'. En segundo lugar porque se cumplen las condiciones que, según el Tribunal Constitucional, se requieren en estos casos: '1) se dé una identidad del hecho punible entre el señalado por la acusación y el que es objeto de la nueva calificación jurídica; 2) ambos delitos o faltas sean 'generalmente homogéneos' o de una misma naturaleza, esto es, constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse; y 3) la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en los escritos de calificación'( ATC de 22/9/1995). Y finalmente por lo ya dicho: que el segundo no es sino una conducta preparatoria del primero; conducta cuya punición, si finalmente se llegan a producir los 'actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'que el artículo 183 sanciona, creemos que forzosamente habrá de quedar absorbida en la considerable penalidad que en este último artículo se prevé. Ello pese al inciso in finedel apartado 1, y porque el legislador ha equiparado la pena máxima por realizar aquellos actos -en el caso de que concurran a la vez acceso carnal y violencia o intimidación- con la básica del asesinato: quince años de prisión. Con lo que, si se aplicara indiscriminadamente la previsión del artículo 183 ter 1 in fine CP , la pena por una penetración a menor usando violencia o intimidación, consentida -aunque el consentimiento se considere legalmente como viciado- y concertada mediante el uso de medios telemáticos, podría llegar a dieciocho años; muy superior, por ejemplo, a la máxima imponible por un homicidio simple. Algo que, pensamos, resultaría del todo desproporcionado.

CUARTO.- 1-Los hechos que se declaran probados en el apartado Primero de los mismos son constitutivos de un delito de concertación de un encuentro de carácter sexual con un menor por vía de las tecnologías de la comunicación, tal y como se sanciona en el artículo 183 ter apartado 1 del Código penal; del que resulta ser autor el procesado señor Emiliano, a tenor de los artículos 27 y 28 -en su párrafo 1º- del Código Penal; y por ser el procesado quien cometió personalmente la conducta allí descrita.

2-No cabe apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad en el hecho o en su autor; pues ni la Sala aprecia, de oficio, la concurrencia de eximentes o atenuantes, ni resulta posible aplicar al caso la circunstancia del artículo 183 quater CP , que la defensa solicitó de modo alternativo. Ya que la Sala entiende que no cabe sostener que el procesado sea una persona próxima a la menor, por edad y grado de desarrollo o madurez. En cuanto a lo primero, porque en el momento de los hechos él había cumplido veinte años, y ella aún no los trece; pero sobre todo porque él era ya un adulto, con empleo y vida independiente, mientras que ella era una niña a la que, como se acreditó en el juicio oral, su madre aún controlaba el contenido de su teléfono móvil, y la acompañaba hasta el lugar de la cita cuando quedaba con un chico. Por no decir que la situación de subordinación de la menor respecto del procesado, a la sazón su monitor en el Casal y por tanto el responsable de ella, hace difícil imaginar siquiera la aplicabilidad al caso de la cláusula de aquel artículo.

QUINTO.- 1-Para el cálculo de la pena a imponer por el delito debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes al tipo básico del art. 183 ter 1 CP; el cual obliga a imponer una pena de uno a tres años de prisión, o multa de doce a veinticuatro meses. No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, y no apareciendo tampoco razones que aconsejen elevar la pena respecto del mínimo legal -en particular, no apreciando la Sala que concurran 'coacción, intimidación o engaño'- procede imponerle la mínima posible, de doce meses de multa.

2-Para la fijación del valor de las cuotas diarias, de acuerdo con el artículo 50.5 del Código Penal, debe tomarse exclusivamente en consideración la situación económica del acusado; por lo que, vista la edad del señor Emiliano, el empleo que tenía cuando cometió el delito y que no nos consta, por otras fuentes, que su nivel económico sea elevado, entendemos que la cuota deberá fijarse en seis euros. A la que, por imperativo del art. 53.2 CP, será de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria allí prevista en caso de impago.

3-Dado que no se impone al procesado una pena de prisión, y por tanto menos aún una superior a diez años, el tribunal entiende improcedente la accesoria de inhabilitación absoluta; por no cumplirse lo que dispone el artículo 55 CP.

Sin embargo, y por imperativo del artículo 192.3 CP in fine, deberá imponerse al señor Emiliano la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de dos años; al ser éste el mínimo previsto en aquel precepto legal, y resultar por ello el que se corresponde con la imposición de la pena mínima posible.

4-Tampoco procederá la medida de libertad vigilada; visto lo que dispone expresamente el artículo 192.1 CP y al no haberse impuesto pena de prisión.

5-Del mismo modo entendemos innecesaria una medida de alejamiento, tanto por no ser preceptiva según el artículo 57.1 CP como por las circunstancias posteriores al hecho mismo; que evidencian la ausencia de peligro para la menor, por el aparentemente nulo contacto actual entre ella y el procesado.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código penal, todo responsable penal lo es también civilmente; en cumplimiento de lo cual las acusaciones solicitan que se imponga al condenado la obligación de satisfacer una indemnización a Mercedes, en concepto de responsabilidad civil y por los perjuicios psicológicos que le hayan sido causados. La cual el Ministerio Fiscal cifra en 9.000 euros, y ella misma en 20.000 euros.

La Sala, sin embargo, no puede establecer indemnización alguna por dicho concepto; pues más allá de las declaraciones de la madre de la víctima a los psicólogos del EATP, de las que éstos concluyeron que la menor habría sufrido una 'afectación moderada' por causa de los hechos, no disponemos de ningún dato objetivo -un informe médico, o de cualquier otro profesional- que permita valorar el supuesto daño que, como consecuencia únicamente del contacto que se declara probado, la menor pudiera haber sufrido. No percibiendo tampoco el Tribunal, del tenor general de la declaración de la menor -y sin duda afortunadamente- que el hecho objeto de condena le resultara traumatizante; menos aún que le haya dejado ninguna secuela objetivable.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que, habiendo sido condenado el señor Emiliano por el delito imputado, deberá satisfacer también las costas causadas en el proceso respecto de éste; sin incluir en ellas las correspondientes a la acusación particular, pues no han sido solicitadas por ésta de forma expresa. Y, según constante jurisprudencia, su condición de deuda de carácter civil hace necesaria tal solicitud para que puedan ser otorgadas; pues 'es doctrina reiterada de este Tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma'(de la STS 449/2009, de 6/5; en el mismo sentido, véase STS 1455/2004, de 13/12).

Vistos los artículos citados, y los demás de general y específica aplicación,

Fallo

QUE ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Emiliano del delito de abuso sexual con penetración cometido sobre menor de dieciséis años por el que venía acusado; y

QUE CONDENAMOS A Emiliano, como autor de un delito de concertación de un encuentro de carácter sexual con una menor por vía de las tecnologías de la comunicación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

IMPONEMOS A Emiliano la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de DOS AÑOS.

El condenado satisfarálas costas del juicio, con exclusión de las de la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.