Sentencia Penal Nº 311/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10137/2020 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 311/2021

Fecha de sentencia: 13/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10137/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10137/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 311/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 13 de abril de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 10137/2020, interpuestos por Evaristo,representado por la Procuradora Sra. D.ª María Luisa Bermejo García y bajo la dirección letrada de D. Antonio Navas Martínez y Gabrielrepresentado por la procuradora Sra. Dª. Encarnación de Miras López y bajo la dirección letrada de D. Antonio Francisco Mazuecos Asid, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13 de enero de 2020 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) recaída en el PA nº 107/2018, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Estepona en causa seguida por delitos contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) procedimiento abreviado con el número 107/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, se dictó Sentencia, con fecha 11 de julio de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que

PRIMERO: Los procesados Gabriel, ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia Firme de fecha 11-05-5 por un delito contra la Salud Pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, dictada por el Juzgado de lo Penal N° 5 de Granada, Evaristo, Leandro, Lucas -y presuntamente Narciso, el cual se dio a la fuga, encontrándose en ignorado paradero- formaban parte de un grupo, organizado y estable, dedicado a la comisión de delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO: Sobre las 19:00 horas del día 25/5/2018 el procesado Evaristo se dirigió presuntamente en -compañía de Narciso- que conducía el vehículo Nissan Quasqai matrícula ....GWQ, hasta el parking del Costa Golf Gualdalmina sito en la Urbanización Gualdamina Alta n° 30 de la localidad de Marbella. A continuación salió del referido lugar el citado vehículo Nissan Quasqai- presuntamente conducido por Narciso-,seguido por un vehículo Ford Kuga matrícula ....DHH, conducido por el procesado Evaristo, y alquilado por el mismo, dicho día a las 13:30 horas, dirigiéndose ambos vehículos por la A7 dirección a Estepona.

Iniciándose entonces un seguimiento por la Fuerza actuante, ante la sospecha de que este último transportara sustancias estupefacientes, ejerciendo el primer vehículo funciones de lanzadera. A la altura de la salida 155 de Estepona, el procesado Evaristo, amagó con coger dicho desvío, si bien al final no lo cogió. Y ante la posibilidad de que dicho vehículo transportase sustancia estupefaciente, el vehículo E-0, y el vehículo policial camuflado, en el que se encontraba el Instructor de las actuaciones, procedieron a dar el alto, mediante dispositivos lanza destellos y sirena, al vehículo conducido por el procesado antes citado.

Ante lo cual, dicho procesado hizo caso omiso a las indicaciones de los agentes, dándose a la fuga. Iniciándose una persecución a gran velocidad, que duró de cuarenta y cinco minutos a una hora, desarrollándose la persecución por la A- 7,dirección Algeciras, transcurriendo por las localidades de Manilva y San Luis de Sabinillas, circulando a gran velocidad, y en dirección prohibida en algunas calles, obligando al resto de usuarios de la vía, a salirse de la misma, llegando a embestir al vehículo policial rotulado con indicativo E-0,ocupado por los Policías Nacionales NUM000 y NUM001, matrícula RWN....W, en la rotonda de San Luis de Sabinillas, situada en la A-7, a la altura de la gasolinera Repsol. Igualmente embistió al indicativo radio patrulla de la policía local D-9,ocupado por los Policías Locales NUM002 y NUM003, matrícula ....QYF,que ejercía labores de colaboración en la persecución. Finalmente el vehículo perseguido se adentró en la calle Manuel Navarro Mollor de la localidad de Estepona donde a la altura del n° 9 fue interceptado por el indicativo E-0 y el vehículo policial camuflado NUM004, a bordo del cual se hallaban los Policías Nacionales NUM005 y NUM006, el cual fue igualmente embestido por el vehículo conducido por el acusado. Igualmente, cuando el Policía Nacional NUM005, se disponía a bajarse del vehículo que ocupaba, el vehículo conducido por el procesado Evaristo, embistió al mismo. Teniendo que emplearse la fuerza mínima imprescindible por los agentes, para reducir al procesado citado, una vez el vehículo que conducía, ya no podía circular.

En el interior del vehículo Ford Kuga matrícula ....DHH conducido por el procesado Evaristo ,se hallaron 10 fardos distribuidos de la siguiente forma: 8 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 330 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón claro, con un peso neto de 105 gramos, resultando un total de 277.200 gramos; un fardo de arpillería de color marrón claro conteniendo en su interior 300 tabletas de una sustancia de color marrón claro, con un peso neto de 99 gramos, resultando un total de 29.700 gramos; un fardo de tela de arpillería de color marrón claro conteniendo en su interior 600 tabletas de una sustancia de color marrón claro, con un peso neto de 48 gramos, resultando un total de 28.800 gramos.

El peso neto de la totalidad de la sustancia incautada, asciende a 335.700 gramos, la cual, tras los correspondientes análisis resultó ser resina de cannabis -sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza del 25,74% y un valor en el mercado ilícito de 1.842.993 euros (venta al por menor) y dé 527.049 euros (venta al por menor).Sustancia estupefaciente destinada a su facilitación a terceros.

TERCERO: El día 26 de Mayo de 2018, a consecuencia de que el vehículo Ford Kuga referido con anterioridad había sido localizado, a través del sistema de posicionamiento del dispositivo de geolocalización, en la casa NUM013 de la CALLE001 de la URBANIZACION001 de Marbella, se inician labores de vigilancia del referido lugar al objeto de realizar las comprobaciones oportunas. Y así, sobre las 16:45 horas desde la referida ubicación, inició la marcha un vehículo marca Volvo, seguido por un vehículo marca Range Rover color negro matrícula ....GRF, e inmediatamente después de este último una furgoneta marca Ford Transit Connet matricula ....RHW, conducida por el procesado Leandro. Iniciado el seguimiento de estos tres vehículos, se dirigen hasta el parking del club de Golf Costasol Gualdamina sito en Urbanización Guadalmina Alta n° 30 de Marbella, y se observa como la furgoneta Ford Transit sale del parking en dirección a la carretera N-340 para tomarla en sentido Málaga. Y ante la existencia de claros síntomas de sobrecarga del vehículo, los agentes actuantes procedieron a interceptar la furgoneta de la cual, tras detenerse en mitad de la calzada de N-340, se apeó su conductor y emprendió la huida a pie hasta ser finalmente detenido.

En el interior del vehículo Ford Transit Connet matrícula ....RHW se hallaron 35 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón con un peso neto por tableta de 92 gramos, resultando un peso total de 966.000 gramos.

Dicha sustancia, tras los correspondientes análisis resultó ser resina de cannabis-sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966 -con una pureza de 11,60% y un valor en el mercado ilícito de 5.303.340 euros (venta al por menor) y 1.516.620 euros (venta al por menor). Sustancia estupefaciente destinada a su facilitación a terceros.

CUARTO: El día 26 de Mayo de 2018,sobre las 19:00 horas, la Fuerza actuante se dirigió nuevamente a la vivienda NUM013 de la CALLE001, por ser el lugar donde se había observado salir la Ford Transit Connet antes citada, y se estableció un operativo de vigilancia e identificación de personas. En dicha situación, accedió al lugar un vehículo Range Rover, de color negro, matrícula ....GRF,propiedad del procesado Gabriel, y conducido por el mismo. El cual ante la presencia policial, de manera sorpresiva y brusca, se intentó dar a la fuga, circulando en sentido contrario, siendo perseguido por la fuerza actuante, hasta que se apeo del vehículo y salió corriendo. Procediendo finalmente la fuerza actuante a la detención del mismo, no sin antes haber tenido que hacer dos disparos al aire, ante la oposición del procesado a su detención.

Tras la detención, se procedió por la Fuerza actuante a registrar el vehículo Range Rover, hallando en la guantera de la puerta delantera izquierda, dos mandos a distancia. Los cuales fueron entregados a los funcionarios de la Udyco, procediendo estos últimos a comprobar a qué garaje correspondían, mas o menos por la zona donde se había visto al Range Rover, en la vigilancia que dio lugar a la detención del vehículo Ford Transit. Comprobación que se verificó desde una zona común y de acceso publico, aperturándose la puerta del garaje correspondiente a la vivienda NUM013. Pudiendo observar desde el exterior, cómo en el interior había lo que parecían fardos de arpillera.

Tras ello, por la Fuerza actuante se solicito mandamiento de entrada y registro de la vivienda NUM013 de la CALLE001 de la URBANIZACION001, así como trasteros y garajes anexos, por ser este el lugar de almacenaje y carga de los vehículos encargados de transportar las sustancias estupefacientes. Vivienda arrendada por el procesado Gabriel. Ante la petición, por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Estepona, se dictó Auto de 27 de Mayo de 2018 accediendo a lo solicitado .Procediéndose a la práctica de la diligencia autorizada, extendiéndose el correspondiente Acta por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Estepona. En el registro se encontró:

Una bolsa de plástico transparente conteniendo una sustancia de naturaleza rocosa- pulverulenta de color blanca con un peso neto de 446,9 gramos que, resulto ser cocaína y Levamisol -sustancia que causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza del 70,63% y un valor en el mercado ilícito de 75.128,77 euros (venta por dosis) y de 42.540,40 euros (en venta al por menor).

Siete envoltorios de plástico de color amarillo conteniendo una sustancia de naturaleza cristalina de color pardo, más un fragmento de sustancia de la misma naturaleza y color, con un peso neto total de 6,5 gramos que, tras los correspondientes análisis resultó ser MDMA sustancia que causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza de 75,88% con un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 264,16 euros.

Un fragmento de una sustancia de naturaleza vegetal compactada, de color marrón con un peso neto de 38,2 gramos que, tras los correspondientes análisis resultó ser resina de cannabis -sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza de 12,09% y un valor en el mercado ilícito de 209,72 euros.

Un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo una sustancia de color blanco conteniendo una sustancia de naturaleza rocosa con un peso neto de 3,8 gramos la cual, tras los correspondientes análisis resultó ser cocaína y Levamisol - sustancia que causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza de 68,59% y un valor en el mercado ilícito de 620,37 euros (venta por dosis) y 351,27 euros (venta al por menor).

Un total de 151 fardos de varios tipos diferentes. En concreto:

Un total de 128 fardos divididos de la siguiente forma: 21 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón oscuro con un peso neto por tableta de 99 gramos, resultando un peso neto total de 623.700 gramos; 4 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 60 tabletas cada uno de una sustancia de color marrón claro con un peso neto por tableta de 500,4 gramos, resultando un peso neto total de 120.096 gramos; 5 fardos de tela de arpillería de color marrón claro conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón oscuro, con un peso neto por tableta de 92 gramos, resultando un peso neto total de 138.000 gramos; 64 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón oscuro con un peso neto por tableta de 97 gramos, resultando un peso neto total de 1.862.400 gramos; 34 fardos de arpillería de color marrón conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón oscuro con un peso neto por tableta de 99 gramos, resultando un peso neto total de 1.009,800 gramos. El peso neto total de la sustancia incautada asciende a 3.753.996 gramos la cual, tras los correspondientes análisis, resultó ser resina de cannabis -sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966 -con una pureza de 10,22% y un valor en el mercado ilícito de 20.609.438 euros (venta al por mayor) y 5.893.773,72 euros (venta al por mayor).

Un total de 6 fardos que contienen 100 tabletas por fardo con un peso neto por tableta de 197 gramos de una sustancia de naturaleza vegetal seca y compactada de color verdoso con un peso neto total de 118.200 gramos la cual tras los correspondientes análisis resultó ser cannabis sativa -sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza de 1,37% y un valor en el mercado ilícito de 38.440,50 euros.

Un total de 17 divididos de la siguiente forma: 3 fardos de tela de arpillería de color marrón claro conteniendo en su interior 300 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón claro con un peso neto por tableta de 99 gramos, resultando un peso neto total de 89.100 gramos; 5 fardos de tela de arpillería conteniendo en su interior 300 tabletas de una sustancia de color marrón con un peso neto por tableta de 98,5 gramos, resultando un peso neto total de 147.750 gramos; 9 fardos grandes de tela de arpillería contenido en su interior 336 tabletas por fardo de una sustancia de color marrón claro con un peso neto por tableta de 94,6 gramos, resultando un peso neto total de 286.070,4 gramos. El peso neto total de la sustancia incautada asciende a 522.920,4 gramos (la cual tras los correspondientes análisis, resultó ser resina de cannabis-sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966-con una pureza de 16,99% y un valor en el mercado ilícito de 2.870.833 euros (venta al por menor) y 820.985,03 euros (venta al por mayor). Sustancia estupefaciente destinada a su facilitación a terceros.

Igualmente, en el domicilio registrado, se encontraron 208.830 euros producto de la actividad delictiva desarrollada, y diversos útiles destinados a la preparación y comercialización de la misma, cuales son una máquina de envasar al vacío Foodsaver, un juego de bolsas para envasar al vacío, balanza digital de color negra y dos balanzas de precisión de color gris, así como una maquina de contar billetes, y un arma de fuego, pistola marca MAS modelo 1950 del calibre 9 mm parabellum. Respecto al arma se acordó la incoación de diligencias independientes a la presente, y no haremos ningún otra referencia en la presente.

QUINTO: Como resultado de las actuaciones policiales dirigidas al esclarecimiento de los hechos, se tuvo la certeza de que determinados trasteros y viviendas alquilados y/o utilizados por los procesados, en la URBANIZACION000 de Estepona, eran usados como lugares de almacenaje de sustancias estupefacientes.

En consecuencia, la Fuerza pública actuante solicitó mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción n° 1 de Estepona, el cual dictó Auto de 3/7/2018 accediendo a lo solicitado, practicándose entrada y registro, entre otros en el domicilio del procesado Lucas, sito en URBANIZACION000, portal NUM007, (corresponde al portal n° NUM008 de la AVENIDA000), NUM009, de Estepona, en el que se encontró:

Un total de 2.980 tabletas de una sustancia de naturaleza vegetal con un peso medio neto por tableta de 97,6 gramos arrojando un peso neto total de 290.848 gramos que, tras los correspondientes análisis resultó ser resina de hachís -sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en -las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966- con una pureza de 25,40 % y un valor en el mercado ilícito de 1,657.833,60 euros (venta al por menor) y 468.846,98 euros (venta al por mayor).

Dos tabletas y 6 lingotes de una sustancia de naturaleza vegetal compactada de color marrón arrojando un peso neto total de 735,6 gramos que, tras los correspondientes análisis resultó ser resina de hachís y que está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966-sustancia que no causa grave daño a la salud- con una pureza de 21,99 % y un valor en el mercado ilícito de 4.192,92 euros. Sustancia estupefaciente destinada a su facilitación a terceros

Igualmente se encontró en la vivienda 860 euros, producto de su actividad ilícita.

SEXTO: Del mismo modo, y en base a la resolución judicial antes señalada, se realizó entrada y registro en el domicilio del procesado Evaristo, sito en CALLE000, NUM010 de Estepona, interviniéndose 8.800 euros fruto de su ilícita actividad.

También se realizó entrada y registro en el domicilio de Narciso y su mujer Apolonia, sito en CALLE000, NUM011 de Estepona, interviniéndose 650 euros.

Al tiempo de la detención del procesado Gabriel, se intervino al mismo 3.150 euros, un vehículo Range Rover matricula ....HDF,del cual aparece como titular el mismo, y las cantidades existentes en la cuenta corriente n° NUM012, del Banco de Sabadell, S.A., que al tiempo de ser bloqueada, presentaba un saldo favorable de 7.388,36 euros. Bienes y cantidades, fruto de su ilícita actividad.

Al tiempo de la detención del procesado Evaristo, se le intervino 200 euros, y el vehículo Mercedes Benz matricula ....RGQ,del que aparece como titular el mismo, fruto todo ello, de su ilícita actividad.

Al tiempo de la detención del procesado Leandro, se intervino al mismo 60 euros, así como dos teléfonos móviles, y los vehículos Citroën matricula ....QHH y el vehículo Citroën matricula ....KRQ,de los que aparece como titular el citado, bienes todos ellos, fruto de actividad ilícita.

Al tiempo de la detención del procesado Lucas, se intervino al mismo el vehículo Renault Modus matricula ....KFN,del que aparece como titular el citado, así como los teléfonos existentes en su interior, fruto todo ello de su ilícita actividad.

SÉPTIMO: No consta acreditado en juicio, que el procesado Gabino participase en la comisión de alguno de los hechos anteriormente relatados, ni que formase parte del grupo constituido por el resto de procesados'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

'Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa los procesados Gabriel, Evaristo, Leandro, y Lucas, como criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, tipificado y penado en el art. 368, 369.5° y 370.3° del Código Penal, en concurso de normas del art.8.4a del c. penal, con un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el art.368 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art.22.8 del c. penal en el procesado Gabriel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el resto de procesados, a las penas de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, MULTA de 30.000.000 EUROS, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, para el procesado Gabriel y - a las penas de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, MULTA de 25.000.000 EUROS, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para el resto de procesados señalados.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa los procesados Gabriel, Evaristo, Leandro, y Lucas, como criminalmente responsables de un delito de pertenencia a Grupo Criminal, tipificado y penado en el art.570 ter l, a) del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal procesado Evaristo, como criminalmente responsable de un delito de Atentado a agente de la autoridad, tipificado y penado en el art.550 y 551.3° del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal las penas de DOS AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal procesado Evaristo, como criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, tipificado y penado en el art. 380 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS AÑOS DE PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal procesado Gabino, de los delitos de los que fue acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares reales y personales acordadas durante la tramitación de la causa.

Procede la expresa condena de los procesados en costas, en los términos del Fundamento DECIMOSEGUNDO de la presente. Declarando de oficio, las devengadas, por los delitos objeto de absolución.

Se decreta el DECOMISO de la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos, en los términos del Fundamento DÉCIMO PRIMERO de la presente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía en el plazo de 10 días siguientes al de la notificación de la sentencia'.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por varios condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha 11 de julio de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva:

'Que,estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas y desestimandolos recursos de apelación promovidos por las representaciones de D. Gabriel, D. Evaristo y D. Leandro, impugnaciones todas ellas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 11 de julio de 2019, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Absolvemos al acusado D. Lucas del delito contra la salud pública perpetrado en circunstancias de extrema gravedad que se le imputa y, en su lugar, le condenamos como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud y perpetrado en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de dos millones de euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

2. Absolvemos al acusado D. Lucas del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputa.

3. En cuanto a las costas de la primera instancia, imponemos 2/20 a D. Gabriel; 12/20 a D. Evaristo; 2/20 a D. Leandro y 1/20 a 333, y declaramos de oficio los 3/20 restantes.

4. Confirmamos el resto de la resolución impugnada.

5. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de sus Procuradores. UŽnase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon por Evaristo y Gabriel, recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional. Los recursos se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Evaristo.

Motivo primero.-Por Infracción de precepto constitucional con arreglo a lo establecido en el art. 852 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., (presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E). Motivo segundo.-Por Infracción de precepto constitucional con arreglo a lo previsto en el art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Motivo tercero.-Por Infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Motivo cuarto.-Por Infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Motivo quinto.-Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Motivo sexto.-Por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 LECrim. Motivo séptimo.-Por Infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 LECrim. Motivo octavo.-Por Infracción de ley con arreglo al art. 849.1 LECrim. Motivo noveno.-Por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 LECrim. Motivo décimo.-Por Infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.2 LECrim.

Motivos alegados por Gabriel.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de lo establecido en los artículos 18.1 Y 2 CE (derecho a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria). Motivo segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de lo establecido en el artículo 24 CE (derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías). Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de lo establecido en los arts 18.1 y 4 CE (derecho a la intimidad y a la propia imagen) e infracción de precepto de ley por vulneración de lo establecido en la LOPD y en su Reglamento de desarrollo.Motivo cuarto.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE).- Motivo quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim., por indebida aplicación de los arts 368, 369.1.5ª y 370.3 CP, en relación al artículo 8.4 CP. Motivo sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim., por indebida aplicación del art. 570 ter 1 a) CP. Motivo séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim., por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de febrero de 2021.

SÉPTIMO.-Con fecha 2 de marzo de 2021 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia por un periodo de 30 días más teniendo en cuenta la densidad y número de motivos y la coincidencia con otros señalamientos del mismo ponente de singular complejidad.

Fundamentos

A.- Recurso de Evaristo.

PRIMERO.-Los dos primeros motivos de este recurso se fundan en la presunción de inocencia introducida como causal de casación a través del art. 852 LECrim. Están articulados, con toda corrección, por separado. Constituyen dos pretensiones diferenciadas.

La primera niega la concurrencia de prueba de cargo suficiente para atribuir al recurrente vinculación con el total de la sustancia ocupada. Solo estaría acreditada de forma fehaciente su posesión de la droga ocupada en el vehículo que conducía; excluyéndose su relación con la incautada al correcurrente, Gabriel.

La segunda proyecta igual razonamiento sobre la realidad de un pacto de colaboración estable con el otro recurrente, en virtud del cual ha sido condenado también por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Pese a esa nítida autonomía, se constata la estrecha vinculación entre los dos alegatos que confluyen en sostener una diferente versión de los hechos frente a la que la sentencia considera acreditada: el contacto con Gabriel no obedecería a una colaboración estable y con visos de permanencia en el tiempo; sino simplemente a un puntual pacto de compra o provisión de drogas. No existiría prueba de una actuación conjunta que hubiese ido más allá de la concreta transmisión de la droga ocupada; ni por tanto, de la disponibilidad por este recurrente sobre el enorme volumen de sustancia hallada en un inmueble de Gabriel. El planteamiento haría decaer tanto la tipicidad del art. 570 ter, como la agravación del art. 370.3 CP.

Hay que dar la razón al recurrente.

La atribución de una vinculación estable con la actividad de Gabriel proclamada por la sentencia de instancia y ratificada en esos puntos por la de apelación, se basa en prueba indiciaria. Es una prueba indiciaria plural; es seria y robusta; está valorada racionalmente...; pero no es suficientemente concluyente. La hipótesis que la Sala de instancia considera acreditada (ambos recurrentes junto con el condenado no recurrente, formaban parte de un consorcio criminal único y, por tanto, no solo todas las operaciones y toda la sustancia son imputables a ambos, sino que, además, puede hablarse de una estructura estable catalogable como grupo criminal) es verosímil. Puede sostenerse con rigor. Pero ni es la única compatible con el conjunto de la prueba; ni se puede afirmar de forma rotunda que goce de un rango de probabilidad tan elevado que permita descartar con seguridad otras posibles alternativas. Y es que aparece como hipótesis con nivel de plausibilidad semejante (si se quiere, un poco inferior; o un poco superior; pero no tan reducido como para tacharla de irrazonable) que Gabriel actuase por sí mismo (o, eventualmente con la ayuda o colaboración de otros no identificados), y que Evaristo se hubiese limitado a comprarle sustancia; a utilizarlo como proveedor. Bien esa única ocasión; bien, quizás, también en ocasiones anteriores (lo que no cambiaría penalmente la situación). En esa hipótesis fáctica no actuarían de consuno, es decir implicados en una empresa común compartida, sino cada uno de forma autónoma cada uno, aunque con esporádicos y sucesivos contactos equiparables a los que mantiene un distribuidor con un proveedor, sin que aquél se integre en la estructura u organización de éste y manteniendo ambos negocios separados y diferenciables.

Algún dato podría sugerir que la relación no se quedaba en esas operaciones, más o menos repetidas pero en todo caso puntuales, sino en una empresa compartida que podría calificarse de común. Pero no son elementos tan concluyentes que permitan descartar la otra alternativa, muy plausilbe, y que, en consecuencia, en virtud del in dubiodebe prevalecer.

En efecto, no pueden negarse relaciones previas y posteriores más estables entre dos de los coacusados -este recurrente y Leandro-; así como contactos con otro acusado rebelde. Pero dar el salto a entender que en las operaciones por las que se detuvo a cada uno de ellos eran todos partícipes, exige un nivel superior de prueba; algo más concluyente de modo que lleve a la certeza de que cada episodio era un tramo de una empresa común en la que todos y cada uno de ellos estaban involucrados. Como tampoco sobrepasa el nivel de la sospecha fundada o conjetura, muy probable, pero conjetura, la afirmación de que venían dedicándose conjunta y coordinadamente a la ilícita actividad. Podían conocer la implicación de los otros; pero no cabe inferir de forma segura que realizasen de consuno y coordinadamente esa ilegal actividad; y no cada uno de forma individual o con ayuda episódica de algún otro, o de personas que podían ir variando. No hay elementos probatorios suficientes para estimar con seguridad la concurrencia de todos los elementos de la tipicidad aplicada (grupo criminal).

Menos aún se puede afirmar, con el grado de certeza que requiere una condena penal, la formación de un grupo criminal estable (es decir preparado para realizar operaciones sucesivas) en el que estuviese integrado el recurrente además de Gabriel. Las relaciones que podrían deducirse de alguna conversación ya en prisión, no muestran más que un conocimiento previo (del que no se puede dudar). No excluyen la posibilidad de que éste se limitase al suministro de la sustancia a los otros coacusados no de forma continuada, o coordinada, sino actuando de manera independiente; ni tampoco, siquiera, la de que no se hubiesen producido entregas anteriores.

De esta consideraciones devienen dos consecuencias:

a)No puede imputarse a los otros acusados la sustancia incautada a Gabriel, sino solamente la ocupada respectivamente a cada uno de ellos. El subtipo del art. 370.3 CP no les es aplicable. No consta que aquélla fuese coposeída o estuviese a disposición de todos.

b)No se han llegado a acreditar de forma suficiente los elementos necesarios para construir una condena por el delito de grupo criminal.

Los motivos primero y segundo deben ser estimados con las consecuencias que se reflejarán en la segunda sentencia, arrastrando en su suerte a los motivos séptimo y octavo que extraían las repercusiones en la calificación jurídica de la falta de prueba denunciada en los dos primeros. Por su parte, el motivo noveno (relativo a la individualización de la penalidad derivada del art. 370.3) queda sin contenido.

SEGUNDO.-El tercer motivo, por la misma puerta procesal (presunción de inocencia ex arts. 852 LECrim y 24.2 CE), ataca la condena por un delito de atentado.

El recurrente acepta la presencia de prueba de cargo (testifical de los agentes policiales), pero indica que no se ha tomado en consideración que los agentes no sufrieron lesiones, así como tampoco daños los vehículos policiales.

No se dice que no se produjeron daños ni lesiones. No se contiene afirmación alguna al respecto, en tanto el Fiscal no recogía esos datos en su relato. Pero es que, aunque partamos como debemos partir de la inexistencia de esos daños materiales o lesiones personales, eso no contradice la versión de los agentes. Una cosa es que en la acusación del Fiscal no se hiciese mención de esos resultados y por tanto, el Tribunal deba abstenerse de aludir a ello y otra que no se produjesen. En el atestado inicial se da cuenta de ello. Pero, sea como sea, no hacen falta tales resultados para conformar un delito de atentado. Lo hay también sin lesiones y sin daños.

El argumento de que el propósito exclusivo era huir, no difumina la tipicidad por atentado. Tal infracción es compatible con un móvil de fuga: si con esa finalidad se despliega violencia o intimidación contra agentes en el ejercicio de sus funciones se comete un delito de atentado. La jurisprudencia es tan conocida y reiterada que no hace falta citarla. El ánimo de atentar no es algo distinto del conocimiento de que se está atacando por decisión propia a agentes de la autoridad mientras desempeñan tareas inherentes a su cargo. Normalmente concurrirá un móvil distinto para ese acometimiento (venganza, propósito de huir...). Pero eso es compatible con el dolo exigible.

Las embestidas con el vehículo, lleguen a producir o no daños o lleguen o no a la colisión, son actos de acometimiento, de intimidación, suficientes para dar vida la delito de atentado, más allá del forcejeo físico que tuvo lugar antes de poder reducir al ahora recurrente.

El motivo fracasa.

TERCERO.-El cuarto motivo, por igual vía, invoca la presunción de inocencia refiriéndola ahora a los elementos fácticos que han dado lugar a la condena por un delito de conducción temeraria.

Sostiene que faltan datos en tanto no han quedado identificados a los ciudadanos cuya integridad pudo ser puesta en peligro, ni si los acometimientos con el vehículo llegaron a producir algún riesgo concreto para alguien.

De nuevo contamos aquí con prueba testifical sobrada para sostener esas afirmaciones del hecho probado, idóneas para colmar la tipicidad del delito de conducción temeraria. No hace falta concretar la velocidad exacta a que circulaba el acusado: basta con apreciar que hubo una persecución que duró cuarenta y cinco minutos (lo que está acreditado por prueba testifical). De ahí es fácil deducir que debió ser una velocidad alta. En otro caso el alcance se hubiera producido en un tiempo inferior. Además, circuló por dirección prohibida por algunas calles obligando a desviarse a otros vehículos, lo que implica peligro de colisión (o de accidente con motivo de la forzada maniobra) con riesgo para los ocupantes de esos otros vehículos (que no podrían ir vacíos ¡claro!). Las embestidas a vehículos policiales enriquecen ese ramillete de maniobras circulatorias gravemente imprudentes. Eso es conducción temeraria, tipicidad que no requiere constancia ni de la velocidad exacta ni la identidad de las personas cuya integridad fue puesta en riesgo.

Tampoco es prosperable este motivo.

CUARTO.-El motivo quinto plantea un problema de subsunción jurídica, aunque se introduce a través de una vía predominantemente procesal: derecho a un proceso con todas las garantías. Razona que la condena conjunta por un delito de atentado y por un delito de conducción temeraria supondría sancionar dos veces la misma acción.

Sucede eso -un solo hecho, doble sanción- en todos los casos de concurso ideal ( art. 77 CP): una misma acción merece dos penas (o una sola cualificada) porque ataca simultáneamente dos bienes jurídicos. Y este sería un caso de concurso ideal, si no fuera porque, al margen de las conductas constitutivas de atentado, hay otras que por sí mismas rellenan ya la tipicidad íntegra del delito de conducción temeraria: conducción por dirección prohibida con riesgo para los usuarios que avanzaban por esa calzada. Y, al mismo tiempo, se detectan hechos constitutivos de atentado que no supondrían a su vez una conducción temeraria (en su caso, la resistencia al ser detenido).

No hay duda de que cabe la doble sanción y que en este caso, además, ha de venir de la mano no del art. 77 CP, sino por la vía del concurso real. El art. 77 no llevaría a una penalidad inferior, cabría decir por fin.

El motivo fracasa.

QUINTO.-El motivo sexto quiere degradar el delito de atentado apreciado, al de resistencia del art. 556 CP.

No es posible.

Hay actos de acometimiento (embestidas con el coche) que suponen un ataque activo que no es reconducible de ninguna forma al art. 556 (vid. art. 551.3º). Si los hechos se hubiesen reducido al empleo de fuerza al ser detenido podría llegar a discutirse si estamos ante una resistencia activa o solo pasiva y si ésta revistió o no suficiente entidad como para ser catalogada de grave. Pero esos otros actos previos disipan toda duda y zanjan el dilema: acometer con el vehículo a agentes policiales es un supuesto de atentado que, además, aparece con alguna habitualidad en la jurisprudencia y ha dado lugar a un subtipo agravado específico.

Conviene reiterar que el propósito de eludir la intervención policial es compatible con el delito de atentado. No se exige un ánimo específico o un elemento subjetivo distinto de dolo genérico.

SEXTO.-Los motivos séptimo a noveno quedan sin contenido a la vista de la estimación de los dos primeros.

SÉPTIMO.-El motivo décimo reclama a través del art. 849.2º LECrim que se introduzca en el hecho probado la aseveración de que el recurrente es adicto al juego (tragaperras) y a las drogas para fundar ahí algún tipo de atenuación.

Los informes aportados por la defensa que hablan de una cierta adicción al juego así como al consumo de cocaína, haschís y otros tóxicos, podrían llegar a ser valorados para afirmar, con extremada generosidad, una adicción graveque es lo que exige el art. 21.2 CP para la atenuante (no es planteable una eximente ni completa ni incompleta). Pero es que para la atenuación hace falta algo más: que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción, es decir que sea instrumental o funcional, realizada para aplacar la misma. La cantidad de droga manejada excluye ese elemento. Es patente que concurría un ánimo de lucro prevalente que sobrepasa y desborda la funcionalidad respecto de la adicción que reclama la atenuante. Y es que, según ha dicho muchas veces esta Sala, no basta con ser adicto a las drogas para hacerse acreedor de una atenuante.

Por eso plasmar en el hecho probado que el recurrente era adicto a las drogas y al juego no altera la subsunción jurídica realizada ni introduce elemento que funde una atenuante.

El motivo decae igualmente.

B.- Recurso de Gabriel.

OCTAVO.-El primer motivo de este recurrente, de desarrollo extenso y detenido, pelea meritoriamente por expulsar del bagaje probatorio la diligencia de registro en el garaje de su domicilio donde aparecería la sustancia estupefaciente. Echa mano a tal fin de la palanca que pone a su disposición el art. 11.1 LOPJ. Se argumenta prolijamente y se ilustra el desarrollo del motivo con transcripciones de algunas de las declaraciones, fotocomposición de algunos documentos e impresión de fotografías en las que se puede apreciar el lugar de los hechos.

Su argumento se expone así: los agentes encontraron en el vehículo que conducía el detenido momentos antes el mando de un garaje. Hicieron uso del mismo para -según han indicado- identificar la vivienda a que pertenecía, comprobando que se levantaba la puerta de su garaje accionando el mando. Pues bien, la puerta se abrió totalmente y en ese momento advirtieron la presencia de fardos de arpillera donde luego aparecería la droga. Solo tras ese examen dejaron que se cerrase la puerta y solicitaron el correspondiente mandamiento judicial.

A juicio del recurrente esa inicial actuación habría vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Aunque solo se asomasen, lo cierto es que abrieron la puerta sin contar con autorización judicial y, además, llegaron a observar lo que había dentro. Eso contaminaría toda la actuación posterior.

A pesar de reconocerse el denodado esfuerzo realizado por la dirección letrada de este recurrente para armar bien el motivo y acompañarlo de razonamientos, citas, y referencias para dotarlo de visos de prosperabilidad, ha de decaer por una pluralidad de razones.

Sobre las demás, brilla en una inicial aproximación una consideración que convertiría en inútil prolongar más lejos un debate que de esa forma queda ya zanjado: la conexión de antijuricidad entre esa supuesta -como argumentaremos tampoco es admisible que lo sea- vulneración de la inviolabilidad del domicilio y la posterior entrada y registro en la vivienda.

Se hubiese advertido o no la presencia de fardos en el garaje, la investigación estaba necesariamente abocada, dirigida inequívocamente, al registro de ese inmueble diligencia que ya estaba decidida antes de la ocupación del mando y apertura de la puerta (vid. folio 1158). Los datos acumulados en la investigación apuntaban a ese lugar como origen de los alijos incautados los días anteriores. Eran palmarias las sospechas de la implicación del recién detenido -ahora recurrente- en esas operaciones. Solo faltaba para solicitar el mandamiento judicial determinar cuál era el inmueble, del que había salido el vehículo en el que fue avistado y que abandonó pretendiendo una huida que no pudo culminar. Para identificar ese lugar, ante la legítima falta de colaboración del detenido, se revelaba como procedimiento eficaz y lícito comprobar a qué puerta mecánica de los alrededores y en concreto del lugar que previamente había sido señalado, correspondía el mando automático ocupado en la guantera de ese coche. Y, a partir de la localización, proceder a recabar la oportuna autorización judicial. Nada ilegítimo hay en esa forma de actuar. No se entra en el inmueble. Tan solo se comprueba a qué puerta corresponde el mando. Con las evidentes diferencias -que no se nos ocultan pero que no introducen nada sustancialmente diverso- la actuación sería equiparable a la de comprobar que la llave de que se dispone abre la puerta de un domicilio. Cosa diferente es que dado el distinto mecanismo de apertura (automáticoversusmanual), en un caso la puerta activada llegue a abrirse totalmente antes de cerrarse, permitiendo inevitablemente divisar de esa forma lo que está a la vista en ese espacio liminar de la dependencia; y en el otro la comprobación puede limitarse a un ligero movimiento sin necesidad de abrir totalmente la puerta.

Si suprimimos mentalmente la percepción de los fardos por los agentes actuantes, la secuencia no hubiese variado un ápice. Para decretar judicialmente la entrada y registro lo de menos es que hubiese fardos de arpillería en ese lugar. Lo determinante es toda la investigación anterior. El auto de entrada y registro rompe toda conexión de antijuricidad, si es que pudiera calificarse de antijurídica -que entendemos que no- la actuación de los agentes policiales.

El parangón que trata de efectuar el recurrente con la situación analizada en la STS 329/2016, de 20 de abril, no es asumible. El supuesto analizado por esta era radicalmente diferente: unos prismáticos permitían a los agente penetrar en la intimidad para visualizar lo que sucedía en una vivienda, en actuación imprevista e imprevisible. Y se hacía con una finalidad de investigación: una forma no física, pero real, de intromisión en la intimidad de una vivienda, en un reducto de privacidad, aunque materialmente se permanezca en el exterior.

Es diferente el inevitable advertir lo que está a la vista al proceder a la apertura de la puerta de un garaje; y hacerlo no con el objetivo de verificar un somero registro visual, si no con el fin de determinar cuál es la vivienda, y sin propósito de adentrarse en su espacio. Es esa una zona (lo que se ve desde fuera en un garaje de vehículos) que, siendo domicilio (no se discute eso), está menos blindada, por naturaleza, frente al eventual fisgoneo ajeno. Cada vez que las puertas se abren para que el vehículo salga o entre, cualquier transeúnte puede dirigir al interior su mirada curiosa sin que podamos decir racionalmente que eso supone menoscabar la intimidad domiciliaria (vid. STS de 18 de febrero de 1999 citada por la 329/2016). El titular ha de asumir que esos lugares más externos están expuestos en algunos momentos a la observación, aunque sea por breves instantes, de terceros. También desde esta perspectiva podría discutirse si la acción de los agentes policiales no tapándose los ojos o cuidando de no dirigir la mirada al interior una vez comprobaron que, en efecto, esa puerta se abría con ese mando, revistiese ropaje antijurídico.

Estamos, en todo caso, ante lo que se ha bautizado como descubrimiento inevitable, que hace decaer, a través de la teoría de la conexión de antijuricidad, el andamiaje de la ilicitud probatoria. Permite valerse de los medios de prueba obtenidos a partir del registro ordenado por la autoridad judicial, registro que se hubiese producido, se hubiesen observado los fardos o no; hubiesen mirado al interior los agentes o se hubiesen limitado una vez constatado que la puerta abría con el mando, -se ignora si eso era posible y fácil- a accionarlo de nuevo para cerrarla antes de que estuviese totalmente abierta y por sí misma iniciase el recorrido inverso para volver a su posición natural de cierre.

Una jurisprudencia bien asentada explica que '...la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree'(fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery'(descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición' ( SSTS 147/2021, 18 de febrero; 69/2013, 31 de enero; 912/2013, 4 de diciembre; y 963/2013, 18 de diciembre).

El motivo decae.

NOVENO.-El segundo motivo de este recurso parte también de la invocación de un derecho fundamental a través del art. 852 LECrim -derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías-. Considera que la realización de las funciones como intérprete en la diligencia de entrada y registro de una persona a la que no se le tomó promesa o juramento, ni constan sus datos de registro como intérprete oficial, lesiona el derecho de defensa.

Ninguna duda hay en cuanto a la necesidad de respetar íntegramente el derecho de defensa del acusado y del detenido que no habla el idioma español (o no lo conoce con la suficiente fluidez como se alega aquí) mediante la asistencia de un intérprete.

Ahora bien, derivar de la no constancia de la toma de juramento o promesa de desempeñar bien y fielmente el cargo, o de que no se haya hecho figurar fehacientemente su condición de intérprete oficial (no que no lo sea), que ese derecho ha sido violado supone un acrobático salto no solo jurídico, también lógico. ¿Es que hay la más mínima sospecha de que la intérprete tradujo sesgadamente el acta? ¿Es que el acusado ha comprobado luego que en el acta se dicen cosas diferentes a las que la intérprete le tradujo? ¿Es que concurre alguna duda sobre el respeto por la intérprete de sus deberes habiendo podido traducir de forma desviada, por no se sabe qué inconfesables motivaciones? ¿Es que el acusado percibió que no conocía bien el idioma inglés o el castellano y que, por tanto, no estaba capacitada para hacer fielmente la traducción?

Para anular una diligencia en virtud de un irregularidad (que ni siquiera consta que se produjese aquí: no se dice que no prestase juramento o que no fuese intérprete habilitada, sino sencillamente que no consta) es necesario que se demuestre o, al menos, que se razone que de la misma se ha derivado alguna indefensión. No hace el más mínimo intento por lograr ese objetivo el recurrente; probablemente no por desidia u olvido, sino porque se antoja sencillamente inalcanzable: no se podría anudar a esos dos elementos (falta de constancia del juramento, falta de constancia de la habilitación) por más imaginación que se invierta en ello, alguna consecuencia procesal que suponga una efectiva indefensión. Nada de lo que pudiera haber comunicado durante el registro el acusado se ha usado como elemento probatorio (vid. folios 1180 y siguiente donde obra el acta levantada).

Ante al último alegato que la defensa vierte en este motivo, se hace preciso recordar una vez más que no es obligada la presencia de letrado durante el registro decretado judicialmente, aunque el afectado esté detenido.

DÉCIMO.-Transita también por el cauce del art. 852 LECrim el siguiente motivo centrado ahora en un hipotético incumplimiento de la disposiciones sobre protección de datos y vídeo vigilancia en sitios públicos. Se refiere en concreto a la grabación de la cámara instalada en el parking del club de golf.

Otra vez el planteamiento parte de una hipótesis indemostrada: que no se respetaba la legislación. Eso es solo es una especulación sin que no cuenta el más mínimo respaldo probatorio. La ilicitud ha de probarse; no basta con presumirla. Y, desde luego, la incidencia de esa grabación en la formación de la convicción de culpabilidad es exigua, si no nula. Sería prescindible.

UNDÉCIMO.-El motivo cuarto invoca la presunción de inocencia para negar toda relación con los otros condenados y con la sustancia intervenida.

Podemos hacer abstracción de la presencia del acusado en el parking del club de golf (que él niega aduciendo que era otra persona con gran parecido físico: su hermano).

Se admite obviamente que no hay comunicaciones telefónicas que hayan sido captadas y que se llevasen a cabo con los otros condenados. También que no existe prueba directa de contactos personales con ellos.

Pero no cabe duda ni de lo ocupado en la vivienda del acusado, ni de la localización de ese lugar a través del dispositivo instalado en el vehículo seguido (puede haber más o menos errores, pero lo que está claro es que a ese lugar se dirigieron los investigadores a localizar el foco identificado), ni de su intento de huida cuando fue abordado en el vehículo; ni de que el mando del garaje estaba en el coche que pilotaba.

Solo si se estimasen los dos iniciales motivos anulando la entrada y registro tendría alguna viabilidad este. Pero, declarada legítima la entrada y registro y valorables sus resultados, nada permite al acusado eludir su implicación en los hechos tratando de derivar su responsabilidad a su hermano, aduciendo que él no usaba el garaje y que desconocía lo que allí se guardaba. No tendría entonces ningún sentido su intento de huida.

A partir de ahí relacionarlo con el alijo ocupado a los otros acusados se convierte en algo accesorio. Sin duda se considera acreditado, pero desde el momento en que se ha negado la existencia de prueba suficiente para la condena por el delito de grupo criminal, nada relevante o sustancial añadiría ese debate, por lo demás, de fácil y sólida solución: la semejanza de los fardos, la localización de los vehículos a través del sistema de geolocalización permiten establecer una innegable relación entre lo ocupado en la vivienda de este recurrente y lo ocupado en los dos vehículos. El hilo deductivo es palmario.

DUODÉCIMO.-El motivo quinto parte igualmente de la estimación del primero y de la nulidad de la ocupación de droga: desde que aquél fue desestimado este pierde su base argumental y queda abocado al fracaso.

DÉCIMO TERCERO.-Se ataca la condena por el delito de grupo criminal. Al examinar el anterior recurso se ha expuesto por qué se considera huérfana de la suficiente base probatoria la convicción de la Sala de instancia sobre ese punto. Ciertamente, y más allá de que las relaciones con los otros condenados fuesen no la de personas embarcadas de consuno en la misma empresa, sino de quienes manteniendonegociospropios y separados, se relacionan entre ellos (uno como proveedor, los otros como clientes para la posterior distribución), es muy fácil pensar que la estructura que hay que presumir en este recurrente con ese alarde de posesión de sustancias, exigía el concurso de otras personas que actuasen a su servicio. Pero no ha quedado demostrado ni la sentencia hace referencia a ello.

La condena por grupo criminal ha de desaparecer de la parte dispositiva de la sentencia mediante la estimación de este motivo sexto.

DÉCIMO CUARTO.-Reclama este recurrente también en su motivo séptimo y último la atenuante de drogadicción. No se alude a ese dato fáctico en el hecho probado. Se invoca un informe aportado por la defensa en que un psicólogo reporta sobre un consumo habitual de sustancias tóxicas. Otro informe médico y la declaración del psicólogo durante el juicio acreditarían esa dependencia.

Es aquí reproducible el razonamiento que se hizo ante un motivo de parecido contenido por parte del otro recurrente: el art. 21.2 CP es incompatible con una actividad de tráfico de drogas en que el móvil prevalente es el ánimo de lucro. Manejando esas cantidades de sustancia no puede argumentarse que era su adicción la que le abocaba a esa actividad como única forma de aplacar su drogodependencia. Y, desde luego, esa hipotética dependencia está muy lejos de crear las bases fisiológicas que podrían fundar una eximente incompleta.

C) Costas.

DÉCIMO QUINTO.-Al haberse estimado parcialmente ambos recursos las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARparcialmenteel recurso de Evaristo, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13 de enero de 2020 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) en el PA nº 107/2018, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Estepona en causa seguida por delitos contra la salud pública; por estimación de los motivos primero y segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio;con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de Gabriel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo sexto de su recurso; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10137/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal