Sentencia Penal Nº 312/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 158/2003 de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 29/2003

Diligencias Previas núm.158/2003

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Lleida

S E N T E N C I A NUM.312 /03

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Magistrados

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

En Lleida, a dieciseis de mayo de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores magistrados indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 158/2003, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Lleida , por delito contra la salud pública, en el que es acusado Antonio , nacido en Mali el día 1 de julio de 1.968, hijo de Octavio i de Amelia , con NIE núm. NUM000 , con domicilio en Lleida, C/ DIRECCION000 núm. NUM001 sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 8,9 y 10 de enero de 2003 , representado por la Procuradora doña Macarena Olle Corbella y defendido por la letrada doña Merche Calderon Avillo . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO , Magistrado de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas entendió que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que responde el acusado Antonio en concepto de autor , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicita se le imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de cincuenta euros, así como las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solició la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 15 horas del día 7 de enero de 2003 el ahora acusado, Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Plaza Cervantes de ésta ciudad cuando contactó con él Eloy con quien , tras intercambiar unas palabras, se dirigió hacia la C/ Cochera donde el acusado entregó una bolita de lo que dijo que era heroína a cambio de 12 euros que le entregó el comprador, intercambio que fue observado por un Mosso d'Escuadra que se encontraba comisionado en aquel lugar, lo que participó a su compañero que interceptó al comprador aun cuando no pudo intervenir la bolita objeto de la trasacción puesto que Eloy la engulló tan pronto detectó la presencia policial, motivo por el que no se procedió a la detención del acusado en cuyo poder se halló la cantidad de 20 euros.

Sobre las 20'30 horas del día siguiente, 8 de enero de 2003, el acusado Antonio se encontraba en la C/ San Andreu de ésta ciudad, cuando se le aproximó hasta él quien resultó ser Jose María exigiéndole que le diera otra bola, siguiéndolo hasta la C/ Canyeret donde el acusado le entregó una bolita que previamente se había sacado de la boca, lo que fue directamente observado por los agentes de los Mossos d'Escuadra que se encontraban en aquel lugar, y mientras uno de ellos interceptaba al comprador, hallando en su poder la dosis que momentos antes había recibido, el otro agente detenía al acusado, hallando en su poder la cantidad de 55 euros.

La sustancia estupefaciente intervenida resultó contener paracetamol, cafeína, acetilcodeína, 6-monoacetilmorfina y heroína con una pureza del 17'4% y un peso neto de 0'34 grs.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el primero de los hechos declarados como probados no pueden incardinarse en el delito contra la salud publica debido a que no ha podido determinarse el tipo de sustancia objeto de trasacción, ya que no pudo intervenirse al engullirla el comprador tan pronto se le aproximó el agente de policía, con lo que lo único que consta es que el acusado le entregó algo que dijo que era heroína pero que sin que haya podido acreditarse que realmente lo era. Sin embargo el segundo de los hechos descritos integra plenamente aquel delito, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o sicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, como se ha considerado a la heroína tanto desde el punto de vista jurisprudencial - STS de 16 de diciembre de 1986; 31 de mayo de 1995; 21 de abril de 1999 - como en los tratados y convenios internacionales suscritos por España, que han considerado sustancia estupefaciente a la acetilcodeína (Lista II del Convenio Único de Viena de 1961), al 6-monoacetil morfina ( Lista I del mismo Convenio) y a la heroína ( Listas I y IV del Convenio Único de Viena de 1964).

La Sala ha formado su convicción a través de las pruebas celebradas en el acto de juicio, valoradas con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.Cr., y en especial en las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de tráfico de sustancias estupefacientes, corroboradas por la declaración testifical del comprador. Así los agentes de los Mossos d'Escuadra con carnets profesionales NUM002 y NUM003 fueron totalmente contestes a la hora de relatar el modo en que se llevó a cabo la entrega de la sustancia: uno y otro dijeron que pudieron oír como Jose María , que seguía al acusado, le increpaba y le exigía reiteradamente que le entregara otra bola, motivo por el decidieron observarles y así pudieron ver con total claridad y precisión el momento en que el acusado se sacaba algo de la boca y a continuación se lo entregaba a Jose María . Por su parte éste testigo, si bien dijo no reconocer al acusado en el acto de juicio, sostuvo durante el plenario la misma versión que ya explicó a los agentes en el momento en que fue interceptado tras recibir la sustancia; así reconoció que había exigido otra bola ya que la que le vendió días atrás "estaba mojao", según dijo, es decir, que no era de buena calidad, motivo por el que el día 8 de enero de 2003 no pagó cantidad alguna. Por lo demás las referencias que hace el testigo acerca del lugar en el que se efectuó la entrega, el modo en que el agente de policía le interceptó y le halló la sustancia coinciden plenamente con lo relatado por los Mossos d'Escuadra.

Por consiguiente, del conjunto de aquellas pruebas, ha quedado plenamente acreditado para la Sala la comisión del delito contra la salud publica por el que venia acusado.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación efectuada por la defensa en cuanto a la exclusión de la antijuridicidad de la conducta debido a la ínfima cuantía y calidad de la sustancia entregada, esta Sala últimamente ha tenido ocasión de pronunciarse ( Sentencia de 31 de marzo de 2003, entre otras) sobre la cuestión planteada. Así, y como ya se decía en aquella resolución, el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal constituye un delito de peligro y de consumación anticipada por el que se adelanta la sanción penal a un momento anterior a la producción del daño que se pretende evitar, y, de éste modo, dotar de mayor protección al bien jurídico protegido por el delito - la salud publica- debido a la gravedad y a la gran repercusión social de éste tipo de infracciones, razón por la que el legislador considera que las conductas incriminadas entrañan siempre peligro, con lo que su realización es siempre peligrosa y siempre debe estimarse tipificada y por lo tanto punible. Sin embargo, y solo excepcionalmente, se han admitido algunos supuestos en los que se considera que la conducta no alcanza la aptitud necesaria para generar el peligro abstracto en el que se sustenta el delito de tráfico de drogas, lo que puede tener lugar cuando no se pone en riesgo la salud publica o solo lo hace de un modo irrelevante. Y entre estos excepcionales supuestos se han venido admitiendo aquellos casos en los que por la mínima cantidad o la ínfima calidad de la sustancia no hubiera existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de este tipo de sustancias, siempre y cuando se hubieran realizado a título gratuito y entre adictos. Así se entendió en STS de 12 de septiembre de 1994 - entrega de mínima cantidad de heroína (0'04 y 0'05 grs) a su compañero sentimental, drogodependiente, detenido en comisaría - STS de 25 de enero de 1996 - entrega de un mínima cantidad de droga (0'06 heroína y 0'16 de cocaína) a su compañera sentimental, drogodependiente, en prisión - STS 28 de octubre de 1996 - análogo al anterior y con 0'06 heroína - o la STS 22 de enero de 1997 - caso análogo a los anteriores y con 0'02 heroína que al ser tan exigua ni siquiera pudo ser identificada con precisión - . Al margen de estos excepcionales supuestos la venta de sustancias estupefacientes siempre se ha considerado constitutiva de delito, y ello sin consideración a la menor o mayor cantidad de droga vendida, ya que esta cantidad solo tiene relevancia en relación al subtipo agravado del apartado tercero del artículo 369 del Código Penal, como así se había venido sosteniendo en las STS de 14 de mayo y 30 de octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2000, recordando - la reciente STS de 23 de octubre de 2002 - que " La doctrina de ésta Sala sobre la falta de antijuridicidad en los supuestos de cantidad insignificante de la droga debe aplicarse con prudencia y cautela atendiendo a las circunstancias de cada caso" o la de 21 de septiembre de 2001 en la que se argumenta que "Por lo demás, es preciso recordar -de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala- que la riqueza de la droga, en cuanto se refiere a los principios activos de la misma, carece, en principio, de relevancia a efectos penales salvo para apreciar si la cantidad de la sustancia de que se trate es, o no, de notoria importancia; es decir, si la conducta enjuiciada debe, o no, ser calificada como subtipo agravado del tráfico de drogas (art. 369.3º C.P.), careciendo de toda relevancia, más allá de la relativa a la individualización de la pena, cuando del tipo básico se trata (art. 368 C.P.)".

Por éstas razones, y en la medida en que la sustancia objeto de transacción contaba con un peso neto de 0'34 grs y en su composición se detectaron, además de una serie de sustancias habitualmente utilizadas para la adulteración ( como la cafeína y el paracetamol) otras incluidas como estupefacientes en los listados de los convenios internacionales suscritos por España, como la acetilcodeína y el 6-monoacetil morfina, ambos obtenidos por la semisíntesis de la heroína a partir del opio, además de heroína propiamente dicha, todas ellas aptas e idóneas para atentar contra el bien jurídico protegido por el delito, lo que permite incardinar los hechos enjuiciados en el delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en el que se sustenta la acusación deducida en el acto de juicio oral.

TERCERO.- Del delito anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Antonio .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y en atención a lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, resulta procedente imponer a Antonio la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión y MULTA de cincuenta euros, penalidad que es acorde con la gravedad de los hechos, con el bien jurídico protegido por aquel delito así como el tipo y cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida. Por último, resulta igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr. en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de CINCUENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga ocupada y la aplicación del dinero intervenido al pago de sus responsabilidades pecuniarias.

SOLICITESE del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Y en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta ABONAMOS al acusado el tiempo total de privación de libertad sufrido por esta causa, sino le hubiere sido abonado en otra distinta.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.