Sentencia Penal Nº 312/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 145/2007 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº145/07

JUICIO RAPIDO Nº 452/06 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS URGENTES Nº80/06 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR DE

BARRAMEDA).

S E N T E N C I A

En la ciudad de Cádiz a 22 de octubre de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado,

recurso interpuesto por la representación del condenado Juan Pedro , representado por la procuradora señora

María del Carmen Oliva Fernández y asistido por el letrado señora María Teresa Zaragoza Monge y siendo parte recurrida el

Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 31 de enero de 2007 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que con imposición de las costas a Juan Pedro le debo condenar y condeno como autor criminalmente responsable de

A).- UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA a las penas de :

Prisión de cuatro años y seis meses

Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

b).-UN DELITO DE LESIONES a las penas de :

Prisión de un año y seis meses

Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Juan Pedro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos pero añadiendo además lo siguiente :

Juan Pedro a la fecha de los hechos era drogodependiente, en concreto, a heroína y cocaína, con una evolución de cinco años ; dependencia síquica que afectaba levemente a su capacidades volitivas de autodeterminar la conducta .

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante en dos motivos.

El primero se basa en error en la apreciación de la prueba. El segundo en no haberse apreciado en la instancia la atenuante de drogadicción.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos esgrimidos, examinando las razones contenidas en el mismo más que censurar la valoración de la prueba en sí, lo que censura el apelante es la insuficiencia de los indicios que fueron utlizados por el Juez a Quo para emitir un pronunciamiento de condena.

Al respecto cabe recordar que conforme la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 y del TS ( sentencias 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96, de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep., 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/1997, de 17 Ene., 41/97, de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Pues bien, examinando las actuaciones y los razonamientos esgrimidos en la sentencia a Quo se observa por la Sala la inconsistencia de los motivos del recurso. El Juez a Quo ha efectuado un buen uso de la teoría de los indicios.

La sentencia explica de forma certera y clara en qué consistieron éstos. Así resulta que el acusado fue condenado por un delito de robo con violencia y de lesiones y los hechos consistieron, tal y como reza el « factum », en un tirón desde un ciclomotor a la víctima que, a pesar de resistirse, finalmente no pudo impedir que le sustrajeran el bolso llegando incluso a sufrir lesiones al verse arrastrada por el suelo. La víctima no pudo identificar a los autores pero sí aclaró que iban a bordo de un ciclomotor Scooter y llevaban cascos integrales y que eran dos personas. Pues bien, en el acto del juicio han declarado los dos policías locales que, tras recibir aviso de la Sala, se dirigen inmediatamente hacia una de las salidas naturales del lugar donde se produjo el tirón. Llegan así a una especie de despoblado observando un ciclomotor tipo scooter que portaba un casco de motorista en el reposapiés y a dos personas que salían de un solar con matorrales y las ven dirigirse hacia el ciclomotor. Uno de ellos llegó a agarrar el manillar. Ambos agentes, y así resulta de sus declaraciones en el juicio y se recoge en la sentencia, no tienen duda alguna en el sentido de que ambos iban hacia el ciclomotor para cogerlo. Pues bien, el acusado era una de estas personas que fue detenida. Las circunstancias de la detención y del hecho se produce en clara proximidad temporoespacial, pues transcurren escasamente 15 ó 20 minutos -así resulta del atestado 6198, ratificado en el juicio oral y reproducido como prueba documental-. Pero además, como explica la sentencia, en el solar se encontraron parte de los efectos que luego fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad esparcidos entre los matorrales, tal y como también recoge el atestado. Otros documentos, así obra en el atestado, que también fueron reconocidos y entregados a la víctima, se encontraban encima del asiento del ciclomotor, en concreto dos tarjetas, una Cortefiel y otra Visa Electron. Incluso la víctima reconoció en el atestado los dos cascos integrales que fueron incautados por la Policía como los que pudieran portar los autores (el otro casco fue recuperado por funcionarios de PN tirado en la calzada poco después). La descripción que la víctima dio del ciclomotor - tipo y color- tanto en el atestado como en el acto del juicio, se corresponde con el incautado. Pero es que ademas, el ciclomotor en cuestión había sido denunciado como sustraído por su propietaria junto con su documentación y en el interior de un turismo, que fue retirado aquella misma mañana por el servicio de grúa por no tener el usuario la documentación en regla tras verse implicado en un accidente, se encontró la licencia de conducción a nombre de la propietaria del ciclomotor en cuestión a quien se le hizo entrega tanto del ciclomotor como de dicho documento y uno de los cascos recuperados que reconocío como de su propiedad, todo lo cual está documentado en el atestado. No se ha probado que el acusado condujera el turismo en cuestión pero un testigo que depuso en juicio, hermano del acusado, declaró que tuvo un siniestro con el turismo y el propio acusado reconoció en juicio que el turismo lo cogieron su sobrino y su hermano, resultando que su sobrino, menor de edad, era la persona que fue detenida junto al acusado en el descampado.

No puede negarse que existiendo una clara proximidad temporoespacial entre el hecho y la posesión de los objetos provenientes del robo -recuérdese que los agentes declararon en el juicio que en el descampado no había nadie más y que en el solar encontraron esparcidos por el suelo parte de los efectos y en el sillín unas tarjetas de la víctima y que ambos fueron vistos por los agentes dirigiéndose hacia el ciclomotor saliendo del solar y claramente les vieron que se dirigían hacia él para arrancarlo- es claramente de aplicación la jurisprudencia, de la que es ejemplo la S.T.S. de 13-07-99 , por citar sólo alguna, que viene a indicar que cuando consten unidos los elementos indiciarios consistentes en la posesión de los objetos robados y la detención del sujeto en un momento próximo al de la realización del hecho, es decir, cuando se detiene a una persona al poco tiempo de haber cometido el robo y teniendo sobre si los objetos robados o alguno de ellos, generalmente cabe afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que hay prueba de indicios suficiente, claro es, que estos hechos básicos hayan resultado plenamente acreditados y siempre que el acusado no pueda dar una explicación razonable.

Además, y como bien explica el Juez a Quo, el acusado ha incurrido en contradicción pues en instrucción declaró que cuando fue detenido se dirigía andando junto a su sobrino al domicilio de su cuñada para efectuar una gestión sobre el seguro del vehículo, y en el juicio oral declaró que se dirigía a consumir droga. Ha incurrido en contradicción y hay que recordar que las SSTS de 4 de julio de dos mil seis, 17 de noviembre de 2000 y 9 de junio de 1999 , entre otras, enseñan que si el acusado introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más, un indicio, a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. En el mismo sentido la STS de 15 de marzo de dos mil dos .

Es cierto que, como destaca el recurso, hubo efectos que no fueron recuperados por la Policía en el lugar de detención y que la víctima refirió en el atestado echar en falta, sin que se encontrasen en poder de los detenidos, pero ello no es motivo suficiente para calificar de irracional la inferencia del juzgador pues tales efectos pudieron ser escondidos en el solar por tener para los autores especial valor o, simplemente, no ser recuperados en el lugar, viendo la hora y mes en que se produjeron los hechos, sin luminosidad natural. No es racional, al amparo de las circunstancias concurrentes y probadas, deducir de ello que el acusado no tuvo participación en los hechos.

Este primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos esgrimidos, ciertamente, se ha aportado un certificado procedente del Servicio de Drogodependencias del C.P. Puerto II y del mismo puede concluirse la condición de toxicómano del apelante no sólo a la fecha del informe, en noviembre de 2006, coincidente con la fecha de los hechos, sino que dicha condición data, al menos de cinco años atrás, pues en dicho certificado se recoge que solicitó tratamiento por primera vez en noviembre de 2000 y presenta segundo periodo asistencial en enero de 2006 y de la información recogida en su historia clínica se desprende diagnóstico según criterios DSMIV de dependencia de heroína y cocaína. Este documento se aportó al acto del juicio por la defensa.

Cabe racionalmente por tanto establecer la conclusión de que en la fecha de los hechos el acusado apelante era politoxicómano, en concreto con abuso de heroina y cocaína.

La STS de 23 de enero de dos mil seis ha sistematizado y con cita de otras sentencias (Cfr. STS de 22-7-2005, nº 961/2005; de 26 de marzo de 1997; de 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1998, y 5 y 24 de febrero de 1999 ), el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, distinguiendo los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, en cuanto este precepto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) Para los demás casos la moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.2º CP siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Y concretando un poco más la STS de 16-5-2005, nº 630/2005 , explica que "la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2ª exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2ª exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto" a lo que añadiríamos que también en casos extremos por la vía del 21.1 y 20.1 del C..P. se apreciará cuando, aún sin llegar a probarse la comisión del hecho bajo el síndrome de abstinencia o intoxicación, resulte probada plenamente una profunda afectación del siquismo o motivaciones e impulsos inhibitorios del sujeto por causa de la dependencia que sufre.

La STS de 5 de diciembre de dos mil uno establece que a los efectos de la apreciación de la atenuante del art. 21.2º , la adicción a una droga de efectos tan devastadores como la heroína debe ser considerada grave. En ello también insiste la STS de 24 de mayo de dos mil uno en el sentido de que la heroína tiene efectos psico-físicos singularmente devastadores para la psiquis del adicto, tal y como ilustra al respecto la doctrina científica.

La sentencia del TS de 5 de diciembre de dos mil uno refiere también que la delincuencia funcional asociada a la droga, es decir, la relación entre adicción y delito, puede ser además inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, como ha señalado el TS en otras sentencias núm. 1796/1999 de 21 Dic. y núm. 394/2001 de 13 Mar , cuando se trata de delitos que reportan beneficio económico.

En consecuencia para apreciar una atenuante del artículo 21.2 del C.P . basta acreditar una dependencia grave a tóxicos, aunque el hecho no se cometa bajo los efectos de la ingesta de tóxicos o bajo el síndrome de abstinencia, siempre que exista relación de causalidad funcional entre la dependencia y el delito y, en el caso de la dependencia a la heroína, se presume que la misma es grave. Más aún en el caso presente en que existe también dependencia a cocaína

Incluso el TS ha llegado a apreciar atenuantes por analogía en supuestos de dependencias a tóxicos, aún leves, pero muy prolongadas en el tiempo, cuatro años, si esas dependencias lo son a sustancias de grave daño a la salud, aplicando la atenuante por la vía del artículo 21.6 del C.P .

Deacuerdo con esta doctrina el apelante, aunque no se ha probado que actuara bajo los efectos de la ingesta de tóxicos ni bajo el síndrome de abstinencia, sí tenía dependencia a cocaína y heroína, y además, ambas de considerable prolongación en el tiempo, lo que debió forzosamente afectar al siquismo del agente.

Y por otra parte tampoco se puede negar la dependencia funcional del hecho.

Cabe en consecuencia apreciar al menos una atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del Cp . Lo que no cabe es apreciarla como muy cualificada. Como explica la STS de 20 de marzo de dos mil tres la diferenciación entre la eximente completa, incompleta y la atenuación muy calificada es muy sutil y hemos de encontrarla en el efecto psicológico de la drogadicción. El sujeto carece de capacidad para motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tiene sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta), pero debe quedar cumplidamente probado . En la atenuante , sin resultar acreditada esa concreta afectación de las facultades del sujeto, (en el caso presente no lo está), sólo puede afirmarse que la conducta delictiva es causal a un estado de adicción grave a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes. En el mismo sentido la STS de 17 de octubre de 2003 que enseña que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.

En este sentido, el acusado presenta una doble adicción a heroína y cocaína de cierta prolongación temporal pero no lo suficiente como para , en defecto de otras pruebas, elevarla a la categoría de especial cualificación.

Dicho esto, en aplicación del artículo 66.1ª del C.p . se observa que, en todo caso, las penas impuestas por los delitos se ajustan a los límites penológicos que resultan de apreciarse esta atenuante simple. En efecto, respecto del delito de robo con violencia, al apreciarse el subtipo agravado del artículo 242.2 del Cp , uso de medio peligroso, la pena a imponer lo es en su mitad superior y, en consecuencia, abarca de los 3 años y medio a los cinco años. Al concurrir la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del cp, el artículo aplicable es el 66.1. 7ª del C.P . relativo a la compensación racional de agravantes y atenuantes para la individualización de la pena. La pena impuesta fue de cuatro años y seis meses y no nos parece irracional y censurable e, incluso considerando la atenuante simple de drogadicción, no apreciamos motivos poderosos para rebajarla, teniendo en cuenta el especial desvalor de la acción pues el « factum » dice que la víctima fue arrastrada hasta que soltó el bolso, con lo cual el potencial riesgo lesivo de la acción tuvo especial virulencia.

Por lo que respecta al delito de lesiones del artículo 147.1 del C.p . es aplicable el artículo 66.1.1ª del Cp al concurrir una sola atenuante simple. No cabe por tanto rebasar la mitad inferior. En la sentencia se ha impuesto la pena de un año y seis meses de prisión y en consecuencia, viendo la pena prevista por el precepto para el tipo básico, no se rebasa esa mitad inferior, sin que tampoco en este caso se advierta por la Sala motivos, que tampoco se ofrecen en el recurso, para convencer de una dosificación de la pena más benévola.

CUARTO.- El recurso se estima pero sin afectar a las penas impuestas en la instancia y las costas procesales se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 31 de enero de 2007 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de apreciar la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C.p . en el condenado y CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA INSTANCIA y con declaración de oficio de las costas de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.