Sentencia Penal Nº 312/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 146/2008 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00312/2008

RP 146/08

J. Oral 319/07

J. Penal nº 18 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

SENTENCIA Nº 312/08

Magistradas:

Doña Susana POLO GARCÍA (Presidenta)

Doña Pilar ALHAMBRA PÉREZ

Doña Fátima DURAN HINCHADO

En Madrid a 7 de mayo de 2008

Este Tribunal ha deliberado acerca de los recursos de apelación interpuestos por Diego y Silvia contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en la causa arriba referenciada.

Diego ha estado asistido del letrado D. Juan Manuel Villanueva Fernández.

Silvia ha estado asistida del letrado D. Félix Luque Calderón.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente Dª Pilar ALHAMBRA PÉREZ.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice asÍ. "El día 22 de abril de 2006 , aproximadamente sobre las 15:00 horas, Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento Ahorra Más, sito en la calle Palomares, nº 73 de Madrid, donde se encontraba Luis Francisco, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y al verle, le golpeó en la cara y en el cuerpo, causándole lesiones consistentes en fractura de la pirámide nasal, traumatismo cráneo encefálico leve y fractura de diáfisis del tercio proximal del segundo metatarsiano del pie derecho, precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en reducción nasal y tratamiento médico consistente en inmovilización con escayola, y necesitando un día de hospitalización, y un total de 59 días para curar de dichas lesiones con incapacidad para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una metatarsalgia postraumática inespecífica en el pie derecho.

Ese mismo día, pero sobre las 17:41 horas, Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermana de Luis Francisco, envió desde su teléfono móvil número NUM000 al teléfono móvil de María Consuelo, novia de Diego con el siguiente contenido: "Te va a dar lo mismo, zorra, te vamos a matar gorda, te vamos a apuñalar hasta dejarte sin sangre a ti y a tu novio y a sus amigos, puta".

El fallo de la sentencia recurrida dice así: "Que debo condenar y condeno a Diego como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , y a Silvia como autora responsable criminalmente de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169,2 de dicho texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles la pena a Diego, de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena del delito y a Silvia la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena del delito, condenando igualmente a Diego a indemnizar a Luis Francisco con la cantidad de 3450 euros por las lesiones sufridas y con 5000 euros por las secuelas, y con la expresa imposición de un tercio de las costas procesales a cada uno de ellos, incluidas las de las acusaciones particulares respectivas.

Absolviendo a Luis Francisco del delito de lesiones del artículo 146 y del delito de amenazas del artículo 169 CP de los que venía acusado, declarando un tercio de las costas procesales de oficio".

II. Diego solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus conclusiones definitivas.

III. Silvia solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le absuelva o subsidiariamente se la condene como autora de una falta de amenazas.

IV. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

V. Luis Francisco impugnó el recurso de apelación interpuesto por Diego.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso interpuesto por Diego se centra en los siguientes motivos: la no admisión como prueba documental de la declaración jurada prestada por uno de los supuestos testigos de los hechos; error en la valoración de la prueba al no haber tomado en consideración que se trató de una riña y que el recurrente reconoció los hechos desde el primer momento y que la lesión del pie que presentaba Luis Francisco no se la causó él; la necesidad de que se aplique una eximente incompleta por estado de necesidad putativo; las amenazas imputadas a Luis Francisco y por las que no ha sido condenado; y la pena impuesta Silvia, que es la mínima, mientras que al recurrente no se le ha impuesto la pena mínima.

En primer lugar, y en relación a la declaración jurada aportada de un supuesto testigo de los hechos, de nombre Jesús María, y cuya declaración testifical fue solicitada por ambas partes, lo cierto es que en el acto del juicio oral no consta que ninguna de ellas solicitara la suspensión de dicho acto para la celebración de dicha prueba, y tampoco consta en los escritos de interposición de los recursos de apelación, puesto que en el interpuesto por este recurrente lo único que se dice que si es preciso que se le conduzca por la fuerza pública, pero que en todo caso que se lea su declaración prestada en el documento que se aporta con el escrito de interposición del recurso.

Respecto de la declaración de este testigo, al igual que la de otros que fueron propuestos por las partes, no fueron admitidos por el Juzgado de lo Penal al no estar propuestos en forma, y no se ha hecho constar la oportuna protesta ni fueron traídos al acto de la vista en la mañana en la que se celebró el juicio oral, por lo que dichos testigos no han declarado en la primera instancia y tampoco se ha solicitado su declaración en esta segunda instancia. Lo que pretende el recurrente -aunque también hace referencia a que pudiera ser traído por la fuerza pública- es que se lea el documento que supuestamente ha firmado y redactado el testigo, pero desconocemos este extremo y en todo caso el sistema penal acusatorio por el que se rige nuestro derecho procesal penal exige que las partes puedan interrogar a los testigos, sobre todo la parte que es acusada por uno de ellos tiene derecho a interrogar al testigo que lo acusa, por lo que no puede ser tenida en cuenta dicha prueba, ni como documental ni como testifical porque no ha sido sometida a la contradicción de las partes. Tampoco se hizo valer la oportuna protesta al inicio del juicio oral en relación con la inadmisión de dicha prueba como testifical, y tampoco se solicita expresamente que en esta instancia se le reciba declaración, por lo que no procede pronunciarnos sobre este extremo al no haber cumplido los requisitos legales. Por lo demás, el documento que se aporta con el escrito de interposición del recurso de apelación, desconocemos quién lo ha redactado y si la firma corresponde al testigo que se dice, por lo que tampoco podemos estimar que las manifestaciones en él contenidas correspondan realmente al testigo referido, por lo que no podemos estimarlas a los efectos de valoración de prueba.

En cuanto al supuesto "agradecimiento" que hubiera correspondido hacer al Juez a quo por haber reconocido los hechos el recurrente, lo cierto es que no entendemos muy bien a qué se refiere, pues dichos "agradecimientos" no existen en derecho penal, y en todo caso se habrán de valorar las circunstancias en el momento de individualizar la pena. En este caso, el recurrente reconoció haber agredido a Luis Francisco, pero siempre en el desarrollo de unas circunstancias referidas a una riña, lo cual no concuerda con el hecho objetivado que solamente presentara lesiones el perjudicado, es decir, Luis Francisco, pero no las presentara el recurrente, por lo que ese reconocimiento de hechos se hace, no de forma espontánea antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, lo que podría haber dado lugar a la aplicación de una atenuante, y por otra parte, se hace en relación a unas circunstancias que distan mucho de mantener una relación lógica con el resultado lesivo que sufre la otra persona.

En cuanto a la supuesta riña, hemos de hacer referencia que Luis Francisco dice que la otra persona se le acerca por detrás y lo golpea en la cara y cae al suelo, siendo así que el resultado lesivo concuerda con las manifestaciones del perjudicado, pero no con las del recurrente en relación a una supuesta riña, porque el recurrente no presenta ninguna lesión objetivada, independientemente de que su novia diga que lo vio con unas pequeñas lesiones. Así pues, no parece que estemos en presencia de una riña mutuamente aceptada porque uno de los supuestos agresores sufre lesiones y el otro no sufre ninguna, siendo las lesiones que sufre Luis Francisco de cierta gravedad que le llevan a estar hospitalizado un día y necesitar tratamiento médico y quirúrgico para su curación.

Se dice que Luis Francisco iba acompañado de otras personas, pero el recurrente iba acompañado de dos hermanos de su novia de quince años y de un amigo de éstos mayor de edad, y al poco tiempo llega al lugar de los hechos el cuñado del agresor al mando de un Ford Focus, lo que acredita sin lugar a dudas que habían quedado allí y, tal como dice Luis Francisco, pararon delante de él y le causó las lesiones.

En cuanto a las lesiones sufridas en el pie por Luis Francisco, se dice que no son imputables a la agresión de Diego sino que Luis Francisco fue a darle una patada y se golpeó, pero obvia el recurrente que Luis Francisco cae al suelo cuando es agredido en la cara, de tal manera que no ha podido relatar en el juicio oral qué ocurrió después y que un amigo lo llevó a casa de sus padres y su padre lo trasladó a las urgencias hospitalarias, todo lo cual concuerda con la gravedad de la agresión y con el resultado lesivo producido.

En cuanto a la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, la basa el recurrente en las supuestas amenazas inflingidas por Luis Francisco con anterioridad a Diego o a su novia María Consuelo, pero es que dichas amenazas no han quedado ni indiciariamente acreditadas, ya que tampoco habían sido denunciadas con anterioridad, por lo que no pueden constituir el sustrato fáctico de la eximente, completa o incompleta, que se solicita. En todo caso, dice que pretendía evitar el mal mayor, que era ser agredido, pero no esperó a defenderse en caso de haber sido agredido, sino que acudió acompañado de otras personas al lugar donde sabía que iba a estar Luis Francisco y le agredió, por lo que no pretendía evitar un mal, que en todo caso era futuro e incierto, sino que pretendía causar un mal directo e inmediato.

Respecto de la absolución de Luis Francisco en relación con la acusación formulada contra él por las supuestas amenazas proferidas contra Diego, lo cierto es que, como hemos dicho anteriormente, no han quedado ni indiciariamente acreditadas, por lo que sólo procede la confirmar de la absolución de Luis Francisco por dicho tipo penal que se le imputaba.

En cuanto a la pena mínima impuesta a Silvia y la comparación que hace en relación con la pena que se impone al recurrente, hemos de decir que cada hecho es de una gravedad distinta, pues la amenaza contenida en un mensaje de teléfono móvil y que no va acompañada de hechos posteriores y anteriores, y se realiza en un momento en que su hermano ha sido agredido es menos grave que acudir a un lugar acompañado de otras personas y agredir a otra, causándole las lesiones que constan objetivadas, por lo que es lógico que las penas sean distintas, graduándose en función de la gravedad de los hechos cometidos.

Se desestiman todos los argumentos del recurso de apelación interpuesto por Diego.

SEGUNDO: En cuanto al recurso interpuesto por Silvia, se alega que ésta no ha reconocido que enviara el mensaje, pero sí dijo que envió un mensaje, si bien no recordaba su contenido, y que el número de teléfono era el suyo, a todo ello hemos de unir que Diego llama después a ese teléfono y reconoce la voz de Silvia, por lo que no existe duda acerca de la autoría de los hechos.

En cuanto a su declaración policial en concepto de testigo, hemos de decir que si bien pudo conculcar su derecho inicial a declarar en calidad de imputado, lo cierto es que las declaraciones posteriores lo fueron en dicho concepto, por lo que no se le ha causado dicha vulneración de derechos que alega.

En cuanto a que el contenido del mensaje no puede ser constitutivo de amenazas y en todo caso de una falta de amenazas, lo cierto es que el contenido del citado mensaje emitido en el contexto del enfrentamiento previo que tenían ambos grupos, sí que puede causar miedo en una persona de que el mal que se anuncia pudiera llevarse a cabo, sino en forma de causar la muerte, sí en la de agredir y causar lesiones, es decir, ir a dar una paliza a otra persona, por lo que sí tiene un contenido suficientemente intimidatorio como para causar miedo a una persona, por lo que la calificación jurídica de los hechos, sí la hemos de considerar como constitutiva de un delito de amenazas tipificado en el artículo 169 CP , y no como una falta de amenazas.

En cuanto a que María Consuelo haya declarado como testigo, lo cierto es que nadie la había acusado, por lo que no podía declarar en concepto de acusada, y declaró tal y como lo solicitaron las partes, siendo así que en el procedimiento penal, o se es parte en concepto de acusado o se es testigo.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Diego y Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en fecha 13 de noviembre de 2007 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta nuestra santencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.