Sentencia Penal Nº 312/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 7/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1053/2009 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE MATARÓ

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 7/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1053/2009 (JUICIO RÁPIDO) procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró, seguido por un delito contra la seguridad vial contra el acusado Desiderio , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día catorce de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Condeno a Desiderio como responsable en concepto de autor de un delito ya definido de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y a la pena de 2 años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, que conlleva, ex 47 CP, la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilita para la conducción."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son hechos probados y así se declaran que el día 30 de junio de 2009 y en torno a las 5:15 horas, Desiderio conducía el vehículo Volkswagen Tiguan matrícula ....XXX por la N-II (pk 646) a la altura de Mataró y lo hacía bajo la influencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas que le hacía incompetente para conducir un vehículo sin riesgo para terceras personas. Dicha incompetencia derivada de la ingesta de alcohol se manifestaba en problemas de coordinación, habla pastosa y movimientos oscilantes de la verticalidad.

Requerido por agentes de la Guardia Urbana de Mataró en orden a la realización de las pruebas pertinentes de determinación del grado de impregnación alcohólica, se efectuaron las pruebas, en torno a una hora más tarde del momento de ser interceptado por Mossos d' Esquadra, y dieron un resultado de 0,82 mg/l y 0,888 mg/l a las 6,29 y 6,51 horas."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Quiere el Tribunal hacer notar que en el acta del juicio no se transcribe ni una sola de las palabras expresadas ni por el acusado,

ni por los testigos, ni por el perito, incumpliéndose lo mandado por el artículo 788.6 . Conforme a este precepto, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". El que dicho precepto autorice que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita

no excluye que deba comprenderse en ella "el contenido esencial de la prueba practicada", expresión que no puede entenderse limitada a la mera consignación de la identidad del acusado, testigos y perito y, respecto de testigos y perito, al acto formal de su juramento o promesa de decir la verdad con la advertencia de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio, como consta en el acta del juicio oral de las presentes actuaciones.

Tenemos reiteradamente declarado que la expresión "contenido esencial de la prueba" no puede referirse exclusivamente a los medios de prueba sino al propio contenido de ésta, eso es, a lo declarado por el acusado o acusados, por los testigos y, en su caso, por los peritos. Claro está que no exige la Ley una transcripción exhaustiva pero sí la que recoja "el contenido esencial" de la prueba de que se trate, sea el interrogatorio del acusado o acusados, de testigos o las manifestaciones de los peritos.

Advierte por ello el Tribunal que en el presente caso no se han cumplido las prescripciones del artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

TERCERO.- El recurso se fundamenta en un motivo formulado con carácter principal y fundado en el error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 la Constitución, por no haber ha existido una actividad probatoria bastante para poder condenar al acusado por el tipo penal que se le imputaba. El argumento es, en esencia, que no ha quedado probado que la ingesta previa de alcohol afectara al acusado en la conducción, o que en el momento de la conducción la tasa en alcohol en aire espirado fuera superior a los 0,60 mg/l, ya que la prueba de detección alcohólica se realizó una hora y media después del momento de la detención y, conforme a la pericial practicada en el juicio oral, en el momento de practicarse la prueba de alcoholemia el conductor estaba en la fase de curva de absorción de alcohol, prácticamente al final de esta fase, con la conclusión de que en el momento de la detención del vehículo del acusado "la tasa de etanol espirado era aproximadamente de 0,1mcgr/l" por lo que, según el apelante, no superaba la tasa de 0,60 mg/l.

La Ley Orgánica 17/07, de 30 de noviembre, ha venido a dar nueva redacción al artículo 379 que, en su apartado 2, dispone que "En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro". Con ello se ha venido a objetivar el tipo penal en el caso de aquella conducción con ingesta alcohólica previa que determina un índice de alcoholemia superior a 0,60 miligramos por litro de aire espirado, en el caso de medición por etilómetro, o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, en el caso de medición por alcoholímetro.

De tal regulación cabe concluir que la comisión del delito que nos ocupa quedará suficientemente justificada en aquellos supuestos en los que se acredite, sin necesidad de ninguna otra prueba, una conducción con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mgrs/litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 mgrs/litro, porque la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento integrante del tipo, siendo ya innecesario acreditar la influencia de la ingestión alcohólica en la conducción con base a los signos de embriaguez o la conducción irregular.

Por ello, acreditadas las tasas señaladas en el artículo 379.2 del Código Penal , serán innecesarias otras pruebas en relación con el hecho de que el imputado se encuentre influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas y la prueba, pues la ley establece una presunción de tal influencia a partir del momento en que se superan dichas tasas de alcohol. Ello no quiere decir que se trate de una presunción iuris et de iure, proscritas en derecho penal porque, en todo caso, cabrá practicar prueba de descargo basada en el mal funcionamiento del etilómetro o aparato de medición utilizado para determinar la tasa de alcohol.

En el caso de autos no hay dato alguno en las actuaciones que apunte a la existencia de defecto de funcionamiento en el aparato de medición utilizado por los agentes de la Policía Local de Mataró, un Etilómetro Drager Alcotest 7110-E, con núm. de serie 0038, calibrado con efectos hasta el 4 de diciembre de 2009 (folio 3).

Consta que sobre las 05:15 horas los agentes dieron el alto al acusado, haciendo éste caso omiso y dándose a la fuga, siendo perseguido durante un km, aproximadamente, antes de ser detenido (folio 6), y las pruebas de detección alcohólica se practicaron la primera a las 06:29 horas y la segunda a las 06:51 horas (folios 3 y 8), con los resultados de 0,82 mg/l y 0,88 mg/l, lo que nos indica que, evidentemente, el conductor estaba en la fase ascendente de absorción de alcohol.

Aplicados a los resultados obtenidos de 0,82 y 0,88 el margen de error establecido en el Anexo II de la Orden de 22 de noviembre de 2006, que para todas las concentraciones mayores a 0,400 miligramos por litro de aire espirado y menores o iguales a 1 miligramos por litro de aire espirado es de 7,5, da unos resultados de 0,75 y de 0,81 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, lo que en principio convierte la conducta en igualmente típica.

La cuestión es determinar el grado de concentración de alcohol en el momento de al detención, que es cuando se ejercía la conducción, no una hora y media, aproximadamente, más tarde.

Consta que los agentes dieron el alto al acusado sobre las 05:15 horas y que, tras hacerles caso omiso y darse a la fuga, lograron darle alcance y detenerle al cabo de un kilómetro aproximadamente, podemos fijar la hora de la detención en no más allá de las 05:20 horas. Y el resultado de la concentración de alcohol se obtuvo una hora y hora y media más tarde (06:29 horas y 06:51 horas). Siendo hecho cierto que el conductor no ingirió alcohol entre el momento de la detención y el momento en que se practicó la prueba de alcoholemia, y que en el momento de la prueba se detectaron las tasas de de 0,82 y 0,88 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, resulta evidente que una hora antes, sobre las 05:20 horas la tasa de alcohol era igualmente superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, alegado con carácter subsidiario, es la infracción de los artículos 66 y 68 en relación con el artículo 379.2 del Código Penal , al no haberse sustituido la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad y se solicita al Tribunal que sustituya la pena de prisión por la pena de multa y que se reduzca el tiempo de retirada del derecho a conducir vehículo a motor.

No alcanzamos a comprender la cita del artículo 68 del Código Penal cuya aplicación queda reservada a los supuestos en que se aprecie la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta, pues dicho artículo reza que "En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley....", por lo que no resulta de aplicación al caso de autos en que ninguna circunstancia eximente incompleta ha sido apreciada.

Recordemos que, ya desde antiguo, la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988, 5 de diciembre de 1989, 10 de enero y 5 de diciembre de 1991, en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".

El artículo 379 del Código Penal señala al delito, con carácter alternativo, las penas de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

En la sentencia apelada se razona "En trance de optar entre la alternativa o la pena de prisión, lo cierto es que una pena de prisión de 3 meses es adecuada a la importante antijuridicidad de la conducta (alta tasa, sintomatología muy evidente) y culpabilidad (mayor conciencia de la antijuridicidad de la conducta al haber sido ya la cuarta condena del autor siempre por el mismo delito). Es adecuada a la dicha culpabilidad y antijuridicidad la pena de 2 años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores" (Fundamento de Derecho Tercero).

La motivación que contiene la sentencia apelada respecto de la determinación de la extensión de la pena es suficiente y razonable pues ha tenido en cuenta la conducta del acusado y que consta certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes en que consta que el acusado Desiderio ha sido ya condenado en tres ocasiones anteriores por el delito de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas (folios 16 y 17). Aunque dichos antecedentes no sean computables a efectos de la circunstancia agravante de reincidencia, sí que pueden ser tenidos en cuenta para la individualización de la pena. Y tanto la pena de prisión como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores han sido impuestas en extensión que se corresponde a la mitad inferior.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Desiderio contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 8/2009 (JUICIO RÁPIDO), CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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