Sentencia Penal Nº 312/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4350/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 4350/10 (apelación sentencia P.A.)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 312/10

Rollo 4350-10 (apelación sentencia Proa)

P.A. 310/07

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Francisco Sánchez Parra.

En Sevilla a 6 de julio de 2010

Antecedentes

Primero: En fecha 22 de septiembre de 2008 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Sobre las 11:45 horas del día 9 de febrero de 2007, el acusado Casimiro - mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 10/09/2002, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva , por delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión -, con el propósito de obtener un beneficio económico, entró en un establecimiento CIBER CAFÉ situado en la calle San Fernando nº 35 de Sevilla, propiedad de Fulgencio , exigiendo que se le diera todo el dinero de la caja registradora, amenazando con sacar, en caso contrario, una pistola que decía portar escondida. El acusado no consiguió su propósito al hacerle frente los clientes del establecimiento, dándose a la fuga y siendo detenido su salida por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quines únicamente le ocuparon un instrumento metálico de los usados como separador de archivadores."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: " CONDENANDO a Casimiro como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación, ya descrito, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas causadas.

Se habrá de abonar al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso del instrumento intervenido."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado condenado D. Casimiro por los motivos que exponen sus escritos de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 14 de junio del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS YI LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- El recurso cuestiona que no se ha aplicado la figura penal del desistimiento voluntario, así como que no se aplicado la eximente completa por la drogadicción que padecía el apelante.

Respecto al desistimiento voluntario señala la sentencia del T.S. de 22 de abril de 2010 :

"De acuerdo con el art. 16.2 C.P ., el autor de la tentativa no incurrirá en responsabilidad penal por el delito intentado cuando no continúe los actos de ejecución a la que ya había dado comienzo, o cuando habiendo realizado todos los actos que objetivamente hubieran producido el resultado, es el mismo autor quien impide la producción de éste con una conducta activa. En ambos casos, ambas modalidades de desistimiento deben ser voluntarias. En el primer caso estaríamos ante el desistimiento propiamente dicho (o desistimiento pasivo) y en el segundo se trataría del llamado desistimiento activo."

Pues bien , en le presente caso no concurre tal desistimiento, ya que el acusado apelante se dirigió al perjudicado y le exigió que le entregara el dinero que había en la caja registradora y que llevaba una pistola y ante la oposición del perjudicado abandonó el local, por lo que no concurre desistimiento voluntario del acusado, sino que ante la oposición del perjudicado cejó en su acción pero no por su voluntad, sino por esa conducta activa de la víctima que se opuso a su acción criminal. A ello cabe añadir, que el acusado niega haber ejecutado los hechos por los que viene acusado, incluso haber estado en el ciber-café donde acontecieron.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo del recurso.

Segundo.- Igual suerte merece correr el segundo motivo que invoca la apreciación de la eximente completa por tener anuladas sus facultades el acusado apelante a causa de su drogadicción.

La sentencia del T.S. de 29 de enero de 2009 realiza un profundo estudio sobre la drogadicción:

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

"1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ."

Pues bien, en el presente caso, contamos con un informe del médico forense del día 10 de febrero de 2007, es decir al día siguiente de la comisión de los hechos, afirma que no presenta el acusado ningún signo compatible con la drogadicción que se alega, afirmando el apelante que está abstinente desde que ingresó en prisión, sin que consumiera drogas en el permiso penitenciario en cuto disfrute cometió los hechos. Le médico que le examinó el mismo día de su detención, no observó tampoco que el acusado tuviera síntomas compatibles con sufrir padecimientos a causa de una posible drogadicción.

En consecuencia, procede desestimar el recurso que se resuelve, confirmar la sentencia de la instancia, y declara las costas acusadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia con declaración de las costas causada sen esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.