Sentencia Penal Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 28/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN 28/12

Juicio RÁPIDO núm. 235/2011

Juzgado de lo Penal nº. 25 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o

Dª.MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Décima de , en grado de apelación, el Juicio Rápido núm. 235/11. Rollo de Sala núm. 28/12, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 25 de los de Barcelona, en calidad de apelante, Inocencio , habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2011 , y por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado de JUICIO RÁPIDO núm. 235/11 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

"En atención a lo expuesto, CONDENO a Inocencio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 20 meses de prisión y 18 euros de multa, fijándose como responsable persona subsidiaria, 4 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Inocencio deberá ser oído en sede de ejecución (dado que no ha podido serlo en el plenario por no haber comparecido) para sustituir la pena de prisión que le ha sido impuesta, por la de su expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Todo ello con condena de Juan Ramón al pago de las costas.

Decreto el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido."

Tercero . - Apelada la sentencia por el acusado ; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo del recurso de apelación se basa en haber incurrido el juzgador en error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Se interesa aun de forma accesoria sin petición en suplico la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP

Alega el apelante en primer lugar que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia e interesa la libre absolución. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( art. 24 ap. y art. 229 ap. ), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa, así como lo manifestado por el propio acusado (art. ), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

Ante la constancia de que la Defensa del apelante discrepe de la valoración de los medios probatorios realizada por el Sr. Magistrado en su Sentencia, y de las conclusiones que extrae ha de tenerse en cuenta que el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere la función de valorar las pruebas practicadas en el juicio oral al Tribunal de la primera instancia, que la ejerce imparcialmente, y, expuesta tal valoración motivadamente como se ha dicho, no puede verse sustituida por la opinión -que es lógica y legítimamente parcial- que el resultado probatorio merece a las Defensas sin que aporten dato o circunstancia alguna distintas de las tenidas en cuenta al dictarse la Sentencia. Así centrada la cuestión, éste Tribunal no puede compartir la tesis sostenida en el recurso del acusado. El apelante alega a efecto de fundamentar el error esgrimido que el acusado ha negado los hechos y que las manifestaciones de los agentes sobre haber sido testigos directos del acto de venta de droga son "interesadas" sin mayor motivación de dicha afirmación asimismo añade la imposibilidad del dictado de condena para el recurrente puesto que al plenario no acudió el comprador de la sustancia. En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado, lo cual no es el caso. El motivo no puede sostenerse partiendo de la base que en el presente caso son los agentes los que observan directamente la acción de venta de la sustancia en su calidad de testigos directos de los hechos y ello se corrobora en el acervo probatorio con la intervención de la misma y del dinero y con el análisis toxicológico de la sustancia. Lo cierto es que el Juzgador realiza un relato pormenorizado de las declaraciones de los testigos agentes de policía dando absoluta credibilidad a la misma calificándola, con auxilio de la inmediación de la que carece este Tribunal de contundente persistente e imparcial.

Así pues, las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

No obstante lo anterior en un segundo motivo se invoca la aplicación del subtipo atenuando del art. 368 párrafo segundo que el tribunal debe acoger y ello en base a la ya reiterada jurisprudencia que induce sin género de dudas a mantener la convicción de este tribunal de ser el presente un supuesto aplicable al tipo entre otras la STS 354/2011 de seis de mayo establece criterio de aplicación que debe acoger este Tribunal

"B) En segundo lugar la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. "

Así como la más reciente STS 15 de junio de 2011 " Como hemos señalado en reciente STS. 397/2011 de 24.5, la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al at. 368 CP. un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

" Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo."

En consecuencia la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 introduce un segundo párrafo en el art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-. En el presente caso consta en los hechos probados de la sentencia firme que el acusado cuando fue interceptado por los agentes de la Guardia Urbana por la venta sustancia estupefaciente en la calle Escudillers, en concreto la venta por 20 euros a ciudadano extranjero sustancia que posteriomente analizada resultó cannabinol, cannabidiol y delta-9 Tetrahidrocannabinol del 7'5% en las cantidades especificadas en dicho relato fáctico, con un peso total de 1'490 gr, interceptando la sustancia y los 20 euros. Pues bien, nos encontramos frente a un supuesto de "escasa entidad" que es uno de los presupuestos para la aplicación del apartado segundo del art. 368 CP .

Nuestra decisión se basa en la jurisprudencia de la Sala II del TS dictada al analizar diversos casos en aplicación de la menor entidad

En la STS 269/2011, de 14-4-2011 "Sin embargo concurre un dato que hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, cual es el de que no nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que los funcionarios policiales relataron dos diferentes operaciones de tráfico ilícitas llevadas a cabo por el recurrente, en el plazo de tres días, además del número, escaso pero plural, de las "papelinas" poseídas por éste". En el presente caso, la venta es esporádica,

En la STS 451/2011, de 31-5-2011 , se deniega la aplicación del subtipo atenuado al no considerarse "escasa entidad" al autor que portaba un total de 17 papelinas que, analizadas, resultaron contener cocaína, lidocaina, cafeína y fenacetina, con un peso bruto de

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso

Lo cierto es que, en el presente caso aplicando las anteriores consideraciones jurisprudenciales sería de aplicación dicho segundo párrafo del art. 368 por cuanto aunque no existen, en los hechos probados, parámetros relativos a las circunstancias personales deberíamos considerarlos neutros tal como se considera en la anterior STS, y si existen respecto a la escasa entidad del hecho tratándose de la venta de 1,490 gramos de hachís entregándose a cambio 20 euros En consecuencia el motivo debe ser estimado y realizar la rebaja de la pena impuesta en un grado debiendo ser la privativa de libertad de siete meses.

En el misno sentido y en virtud del art. 89.2 CP el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de expulsión y en la fijación del individualizado plazo debe atenderse a la duración de la pena sustituida y a las circunstancias personales del penado. Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones (Rollo apelacion 246/11) en el sentido de que no es tan relevante en este caso determinar si se ha cumplido o no el trámite de audiencia, respecto al que hay una opinión dividida, sobre si se cumple al dar traslado de los escritos de acusación que contiene dicha petición o bien es precisa la audiencia física del penado, pues en todo caso, el principio podría considerarse cumplido, en este momento procesal a través del escrito de alegaciones.

Aplicado al caso que nos ocupa el subtipo atenuando del art. 368 CP copn la subsiguiente rebaja de la pena a imponer debe determinarse que en la sustitución del articulo 89 CP no solo deben tomarse en consideraron las circunstancias personales del penado, a la hora de determinar si la pena debe o no cumplirse en España, sino también debe analizarse si la respuesta penal ultima al delito es o no proporcional a la culpabilidad del penado, esto es debe efectuarse una comparación entre la pena de prisión que se ha individualizado y la pena por la que se pretende sustituir, que tiene una duración de entre cinco y diez años, según el vigente redactado dado por la LO 5/2010, pues la falta de equilibrio entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta en última instancia, esto es la respuesta penal frente al delincuente, puede suponer una vulneración del principio de proporcionalidad.

En este caso concreto, se estima que la aplicación de la sustitución al amparo del artículo 89 CE , vulnera el principio de proporcionalidad - artículo 9,.3 CE - y la finalidad reinsertadora de la pena - artículo 25 CE - , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el delito, ya analizadas y que se dan por reproducidas, así como a la diferencia que existe entre la pena individualizada de siete meses de prisión, con la de expulsión del territorio nacional, con duración entre 5 y 10 años, siendo ésta mucho más gravosa, toda vez que, es delincuente primario y en la actualidad el artículo 89.6 in fine CP , permite la aplicación de los mecanismos de suspensión de la pena privativa y de sustitución, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, de dicha pena, que en este caso, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en ejecución de sentencia, serian de aplicación dado que, como ya se ha dicho, según se desprende de lo actuado es delincuente primario ( folio 22), y por tanto, debe ser merecedor en ejecución de sentencia de los beneficios orientados por el legislador para alcanzar, en esta tipología de penados - primarios y por hechos de escasa entidad- la finalidad perseguida constitucionalmente por la pena o por la respuesta penal.

Por tal razón procede estimar parcialmenteE el recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de Ley

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 235/2011 la que, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de ser de aplicación el párrafo segundo del art. 368 , en consecuencia en lo relativo a la pena de prisión se impone en 7 meses y dejando sin efecto la posibilidad de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión ., se confirma y confirmamos el resto de sus pronunciamientos , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.

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